Ne bis in idem e temas correlatos

1)Significado e implicações

Não é possível punir-se, mais de uma vez, uma mesma conduta (ação ou omissão) por um mesmo fundamento jurídico, sob pena de violação ao princípio ne bis in idem, que tem tríplice dimensão: penal, processual e executória, a impedir que o réu ou indiciado possa ser investigado, processado, condenado ou punido pelo mesmo fato¹. 1O princípio está previsto no artigo 14, 7, do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos: “Ninguém poderá ser processado ou punido por um delito pelo qual já foi absolvido ou condenado por sentença passada em julgado, em conformidade com a lei e os procedimentos penais de cada país”. E no Pacto de São José da Costa Rica, cujo artigo. 8°, 4, diz: “O acusado absolvido por sentença passada em julgado não poderá ser submetido a novo processo pelos mesmos fatos”.

Trata-se de proibição que resulta diretamente dos princípios da proporcionalidade e legalidade, a evitar múltipla valoração e punição do mesmo fato com idêntico fundamento jurídico. Consequentemente, é vedada a multiplicidade de penas para o mesmo sujeito, por uma mesma ação ou omissão, se tiverem um mesmo fundamento.¹

Não há bis in idem, porém, a princípio, quando o fato é punível simultânea ou sucessivamente em âmbitos jurídicos distintos, visto que diversa é a fundamentação jurídica.² Assim, por exemplo, o peculato (CP, art. 312) é legitimamente punível civil, administrativa e penalmente (respectivamente, reparação do dano, perda do cargo e prisão).

Nem importam, como regra, em dupla valoração e punição do fato as hipóteses legais de concurso de crimes, formal, material e continuado (CP, arts. 69 a 71).

Discute-se se a circunstância agravante da reincidência ofende o princípio em questão. Parece-nos que sim, uma vez que, ao se punir mais gravemente um crime, tomando-se por fundamento um delito anterior, está-se, em verdade, a valorar e castigar, por mais uma vez, a infração anteriormente praticada, em relação à qual o autor já foi sentenciado, chegando-se, por vezes, a absurdos, como, por exemplo, estabelecer o juiz, depois de fixar a pena-base em vinte anos de prisão por latrocínio, aumentá-la de metade em razão da reincidência (mais dez anos). Nota: o crime anterior (um furto) fora apenado em dois anos de prisão. A rigor, portanto, o condenado estará a cumprir a mesma pena por mais cinco vezes.

Apesar disso, o Supremo Tribunal Federal (Tema 114) decidiu que a agravante da reincidência é constitucional e, pois, legítima. Foi então fixada a seguinte tese: “Surge harmônico com o princípio constitucional da individualização da pena o inciso I do artigo 61 do Código Penal, no que prevê, como agravante, a reincidência”.

De todo modo, temos que o acréscimo de pena que resulta da reincidência não poderá acarretar aumento igual ou superior, mas sempre inferior (proporcionalmente), à pena (ou penas) aplicada na sentença anterior que a gerou, sob pena de o acréscimo exceder à própria pena antes imposta, desproporcionalmente. Por conseguinte, no exemplo antes mencionado o aumento de pena deveria ser inferior a dois anos de prisão.

O STJ propõe, como regra, a fração de 1/6 sobre a pena mínima para cada circunstância agravante ou atenuante de pena. No entanto, a Terceira Seção do STJ, sob o rito dos recursos repetitivos (Tema 1.172), adotou, quanto a reincidência específica, a seguinte tese: “A reincidência específica, como único fundamento, só justifica o agravamento da pena em fração mais gravosa que um sexto em casos excepcionais e mediante detalhada fundamentação baseada em dados concretos do caso”.

Zaffaroni e Nilo Batista propõem, para fins de individualização da pena (especialmente), que o juiz considere eventuais lesões, doenças ou prejuízos patrimoniais por ação ou omissão dos agentes do Estado durante a investigação ou repressão do delito cometido. Trata-se, dizem, de uma efetiva dor punitiva que deve ser considerada para afastar ou atenuar dupla punição.³No caso, todavia, de prevalecimento da jurisdição penal indígena, o direito penal do Estado não incide, sob pena de bis in idem.

Dizem, ainda, que, nos casos de comunidades indígenas e semelhantes que dispõem de um sistema próprio de decisão e punição de conflitos, que as sanções aplicadas por esses povos sejam tomadas em consideração, quer para fins de isenção de pena, quer para atenuá-la.

Releva notar, por fim, que, com base nesse princípio, o direito anglo-saxônico não admite o recurso interposto pelo Ministério Público contra uma decisão que lhe seja desfavorável¹.1Cf. Germano Marques da Silva. Direito processual penal português, v. 1. Lisboa: Universidade Católica, 2017, p.107.

2)Interpretação da Súmula 500 do STJ

De acordo com a Súmula 500 do STJ, “A configuração do crime do art. 244-B do ECA independe da prova da efetiva corrupção do menor, por se tratar de delito formal”.

Com base nessa Súmula frequentemente o concurso de pessoas (CP, art. 29) em crime de roubo, tráfico de drogas e outros delitos tem sido considerado suficiente para a sua configuração, independentemente da efetiva corrupção do menor, que se presume, sem mais. Reconhece-se, em geral, o concurso formal do crime mais grave com a corrupção de menor.

O equívoco é manifesto.

Com efeito, o só fato de o agente praticar roubo ou tráfico de drogas, por exemplo, juntamente com menor implica coautoria ou participação neste delito, mas não necessariamente corrupção de menor, especialmente quando se tratar de adolescente com experiência no mundo do crime, com poder de comando sobre os coautores e partícipes ou quando forem jovens com pequena diferença de idade entre si. Crime sem vítima é uma contradictio in terminis.

Aplicar a Súmula acriticamente, para todo e qualquer caso de concurso de pessoas envolvendo adolescente é presumir absolutamente a culpabilidade do coautor/partícipe quanto ao crime de corrupção. E presumir corrupção quando não há corrupção concretamente é violar o princípio da presunção de inocência (CF, art. 5°, LVII), sobretudo se se considerar, para tanto, o cometimento de um crime isolado como prova dessa suposta corrupção. Não se prova a inocência, que se presume legalmente, mas a culpa, que deve ser demonstrada com base em fatos e provas, não a partir de simples ilações ou conjecturas.

É bem verdade que, segundo a Súmula, o delito do art. 244-A-B do ECA é formal. Mas isso significa apenas que, para a sua consumação, não se exige a efetiva produção do resultado naturalístico (quando houver), não que a corrupção ou facilitação da corrupção seja dispensável, pois, sem isso, o fato é atípico.

Assim, por exemplo, o fato de exigir-se vantagem indevida no exercício da função pública é o que basta para a consumação do crime de concussão (CP, art. 316), que é também um crime formal ou de mera conduta. Não há, portanto, necessidade da efetiva obtenção da vantagem ilícita, que, se ocorrer, será exaurimento de um delito já consumado. Crime formal é um crime de consumação antecipada.

E é assim porque o legislador considera, no caso de concussão, de tal modo grave o simples fato de exigir vantagem indevida no exercício do cargo que, ao redigir o tipo penal, dispensou a obtenção efetiva da vantagem, que é um elemento acidental, não essencial do tipo. Apesar disso, há, como é óbvio, necessidade de exigência de vantagem indevida – com ou sem êxito -, pois, se tal não ocorrer, isto é, o autor nada exigir, o fato será atípico ou poderá configurar um outro crime (v.g., corrupção passiva).

Na verdade, embora a Súmula 500 do STJ tenha usado o termo crime formal, quis, em verdade, falar de crime de perigo abstrato, a dispensar efetivo prejuízo ou dano ao menor, isto é, a efetiva corrupção da criança ou adolescente.

Mas isso não é o mais importante. O mais relevante é que a Súmula 500 do STJ está claramente em desacordo com o art. 244-B do ECA, ao dar por típica uma conduta atípica. A Súmula é, pois, ilegal.

Com efeito, o delito do art. 244-B do ECA consiste em “Corromper ou facilitar a corrupção de menor de 18 (dezoito) anos, com ele praticando infração penal ou induzindo-o a praticá-la”. O tipo exige, portanto, dois requisitos: a)corromper ou facilitar a corrupção de menor de dezoito anos; b)prática com o menor – ou seu induzimento à prática – de infração penal (crime ou contravenção).

Logo, não basta, como previsto na segunda parte do artigo, que se pratique infração penal com menor (item b), mas que haja efetiva corrupção ou facilitação da corrupção (item a), como exige a primeira parte do artigo. Sem corrupção ou sem facilitação da corrupção, o tipo não se perfaz. O simples fato de tomar parte em crime com menor será atípico, relativamente a esse tipo penal.

A questão fundamental não é, portanto, saber como o tipo penal é classificável doutrinariamente (crime formal, de perigo etc.), mas verificar o que é necessário para a sua configuração. Obviamente, é essencial, como prevê o art. 244-B da Lei n° 8.069/90, a conduta de “corromper ou facilitar a corrupção…”. O que se segue a isso, “...com ele praticando infração penal ou induzindo-o a praticar..”, é mero complemento da primeira parte do tipo, embora também indispensável à sua caracterização, a título consumado ou tentado.

Em suma, para os fins do art. 244-B da Lei n° 8.069/90, o só fato de corromper ou facilitar a corrupção de menor é atípico, se com ele não for cometido crime (v.g., mera imoralidade ou ilícito civil). Também o é a conduta de apenas praticar infração penal com menor – aqui ocorrerá apenas concurso de agentes. Só haverá, pois, corrupção de menor quando houver simultaneamente o ato de corromper menor e com ele praticar infração penal, como exige o artigo 244-B da Lei.

Também por isso, ao contrário do que diz a Súmula, trata-se, em verdade, de crime material, já que, sem a efetiva corrupção ou facilitação da corrupção, não há consumação, mas mera tentativa.

Não bastasse isso, o concurso de pessoas figura entre as causas de aumento de pena de alguns delitos, como ocorre no roubo (CP, art. 157, §2°, II). Logo, tal circunstância não pode ser duplamente considerada na sentença, isto é, como majorante e como crime autônomo (corrupção de menor), sob pena de bis in idem, embora isso seja muito frequente na prática forense. Reconhecido o bis in idem, a causa de aumento de ver afastada.

3)Erros frequentes na aplicação da pena

Talvez por ser a aplicação da pena tema ordinariamente relegado a plano secundário, frequentes são os erros quando da sua fixação, consistentes sobretudo em reconsiderar elementos inerentes à estrutura do crime (tipicidade, ilicitude e culpabilidade), tomando como circunstâncias judiciais os próprios pressupostos da condenação, incorrendo-se em bis in idem.

Quanto à tipicidade, não é incomum que, ao dosar a pena, o juiz tome como critério de aferição da culpa dados ou circunstâncias que já fazem parte da própria figura típica. Assim, por exemplo, ao condenar funcionário público por crime contra a Administração Pública (v. g., peculato, corrupção passiva), afirmar que “o réu praticou ação das mais reprováveis, visto que violou a confiança inerente ao exercício da função pública”, como se o fato de ser servidor público já não tivesse orientado a decisão político-criminal do legislador de autonomizar/criminalizar tais condutas, punindo-as de forma mais dura precisamente em razão dos deveres inerentes ao cargo/função.

Além disso, ao considerar os motivos do crime aptos a agravar a pena, frequentemente são tomadas em consideração motivações inerentes à própria infração penal e, pois, já valoradas por ocasião da tipificação, como, v. g., a “libido exacerbada” ou a “falta de pudor” nos crimes sexuais; a “ganância”, a “ambição” ou o “ganho ou lucro fácil” nos crimes patrimoniais ou tráfico de droga (obviamente que “lucro fácil” não passa de um clichê, de um preconceito, pois criminosos em geral correm sérios riscos, de vida, inclusive); o desprezo à pessoa humana nos crimes contra a vida etc. Também é comum elevar à condição de circunstância judicial aspectos penalmente irrelevantes, ferindo o princípio da legalidade, tais como: a não confissão, o não arrependimento, a fuga do distrito da culpa, a inadequação da conduta etc. Por vezes, ao valorar negativamente as consequências do crime, recorrem-se aos resultados próprios da conduta criminosa, como, em caso de homicídio, dizer-se que “as consequências do crime foram danosas, pois uma vida foi ceifada”, como se fosse possível homicídio consumado sem a morte da vítima.

Outro erro comum é apelar a expressões que dizem respeito à própria ilicitude do fato, como afirmar que “o réu não justificou minimamente seu comportamento”, “não tinha nenhuma justificativa para a conduta praticada”, “cometeu um crime injustificável” etc. Ora, todo crime é, a princípio, injustificável, porque, se o fosse, não seria crime, pois incidiria causa de justificação (legítima defesa, estado de necessidade etc.).

Erro frequente também ocorre na avaliação da culpabilidade. Sinteticamente, pode-se dizer que a culpabilidade é um juízo de reprovação sobre o autor do injusto penal em razão da possibilidade de se lhe exigir, concreta e razoavelmente, um comportamento conforme o direito, de sorte que culpabilidade é exigibilidade e inculpabilidade é inexigibilidade. Acontece que a culpabilidade tem uma dupla função, pois tanto é requisito do fato punível quanto é critério de apuração da pena justa. No primeiro caso, faz-se um juízo (qualitativo) de constatação (“o réu é culpável, logo, o condeno”); no segundo, um juízo (quantitativo) de aferição do grau de culpa (que é mínima, média ou máxima). E se culpabilidade é exigibilidade e se há diferentes graus de exigência (maior ou menor), não há problema algum em tomá-la em conta novamente, não como pressuposto da condenação, mas como circunstância judicial, de sorte que, quanto maior for a culpabilidade (maior exigibilidade), maior a pena cabível; quanto menor, menor o castigo. Trata-se, enfim, de concretizar o princípio da proporcionalidade – que informa todo o ordenamento jurídico –, segundo o qual de quem se pode exigir mais se deve castigar mais; de quem se pode exigir menos se deve castigar menos.

Imagine-se, por exemplo, que A, B e C tomem parte num crime de extorsão mediante sequestro. A, arrependido, vem a facilitar a fuga da vítima dias depois, enquanto B se limita a atender ligações telefônicas, observar a vítima e alimentá-la, diferentemente de C, que tudo arquiteta, comanda a operação e trata a todos com violência e subordinação. Parece evidente que, não obstante a culpabilidade de todos (juízo de constatação, a ensejar a condenação), ela (a culpabilidade como juízo de aferição, a ensejar penas distintas) não é a mesma para todos, uma vez que o grau de reprovabilidade de A (que merece pena menor) não é o mesmo de B (que merece pena intermediária), que não é o mesmo de C (que merece pena maior), devendo o castigo ser distribuído desigualmente. Eventualmente as condutas de A e B poderão ser consideradas inclusive como participação de menor importância (CP, art. 29, §1°), a autorizar a redução da pena.

Essa maior ou menor reprovabilidade constitutiva da culpabilidade pode ser aferida a partir de diferentes critérios: motivos, circunstâncias, consequências, comportamento da vítima etc.; razão pela qual ela compreende (também) todos aqueles elementos que o legislador já houve por bem autonomizar. Se isso não tiver ocorrido, a culpabilidade passa a ser um critério (subsidiário) de verificação daqueles dados que podiam eventualmente ser previstos pelo legislador, mas não o foram, reprovando para mais ou para menos a infração penal.

Pois bem, no particular o equívoco na aplicação da pena consiste em tomar novamente em conta a culpabilidade, não como critério de valoração do grau de culpa (juízo quantitativo), mas como pressuposto da condenação (juízo qualitativo). Não é infrequente, por exemplo, afirmar-se que “o réu é culpável, pois tinha plena consciência da ilicitude do fato”, “sabia exatamente o que fazia”, ou, ainda, “agiu livremente”. Ora, não fosse o réu culpável por quaisquer desses motivos e seria o caso de absolvê-lo ou diminuir-lhe a pena, seja por erro de proibição (inevitável ou evitável), seja por coação física ou moral (irresistível ou resistível). É que, conforme vimos, são elementos da culpabilidade: a imputabilidade, a potencial consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa.

Por fim, é recorrente a valoração de circunstâncias próprias de um direito próprio do autor, se bem que com algum apoio no Código, que prevê como circunstância judicial a “personalidade do agente”. No particular, não é raro assinalar que “o réu tem personalidade agressiva”, “personalidade voltada para o crime” etc., esquecendo-se, primeiro, que nada disso autoriza a condenação de quem quer que seja, razão pela qual tampouco pode justificar a majoração da pena, castigando-se pela via indireta o que não o é pela via direta; segundo, porque, a permitir que o Estado possa coagir os cidadãos a não serem agressivos, malvados etc., estar-se-ia a confundir direito e moral, punindo o autor não exatamente pelo que fez, mas pelo que é. Não se pode punir alguém por um fato atípico, seja direta, seja indiretamente.

Tampouco cabe agravar a pena sob a alegação de que o condenado tem nível universitário ou similar, e, por isso, sua conduta seria particularmente reprovável, visto que: 1)importa em castigar alguém pelo que se é (direito penal do autor); 2)como ninguém é punível diretamente por um ato legal ou meritório, como se fosse um demérito, tampouco pode sê-lo indiretamente; 3)frequentemente não existe relação alguma entre o delito praticado e a condição de universitário; 4)não está em discussão, no mais das vezes, o grau de consciência da reprovabilidade da conduta; e, por último, porque se trata de uma circunstância juridicamente irrelevante.

Amiúde, procura-se ainda dar à sentença caráter exemplificador, pretendendo emprestar-lhe efeitos universais, com fins de prevenção geral, principalmente em casos de tráfico de drogas, em que se alude a expressões como: “o tráfico é um mal que assola toda a humanidade e que precisa, por isso, ser exemplarmente punido, para que possamos dar um fim a isso”, aplicando-se, a partir de tal argumento, penas altas em demasia, que não retratam o caso concreto e transcendem o merecimento do autor, pois não se está a rigor a julgar o traficante, mas o tráfico. Não há aí individualização da pena, mas “desindividualização”, generalização.

No caso de tráfico droga e afins, os erros mais comuns consistem em considerar, como circunstâncias judiciais ou legais: a)o objetivo de lucro, como se o tráfico já não fosse um comércio criminoso; b) a paga ou promessa de recompensa, que é inerente à própria atividade de tráfico ilícito; c) a ofensa à saúde pública, que constitui a própria lesão ao bem jurídico e o resultado inerente ao tipo consumado; d) que o tráfico provoca malefícios a toda sociedade e às gerações futuras, aplicando-se uma pena de caráter exemplificador, que não retrata o caso concreto; e) o motivo torpe, geralmente o fim de lucro, também inerente ao tipo; f) a falta de fiscalização nas fronteiras, como se o condenado fosse de algum modo corresponsável pela segurança nos territórios por onde passou.

3.1)Modelo de sentença

Abaixo modelo de sentença com comentário (tráfico de droga) que comete tais erros.

5)O problema da reincidência

A reincidência é um problema.

Do ponto de vista político-criminal é um fator importantíssimo de encarceramento; e do ponto de vista da dogmática penal é um caso clássico de bis in idem, cuja aplicação produz múltiplas penalizações, isto é, mais bis in idem.

Com efeito, a reincidência tem repercussão sobre diversos temas penais, processuais penais e executórios, tais como: 1)prisão cautelar; 2)acordo de não persecução penal (CPP, art. 28-A); 3)princípio da insignificância; 4)dosimetria da pena; 5)substituição da prisão por pena restritiva de direito; 6)aplicabilidade de causas de diminuição de pena (v.g., furto privilegiado); 7)fixação do regime inicial de cumprimento da pena; 8)progressão de regime; 9)livramento condicional; 10)indulto; 11)comutação; 12)prescrição.

Num caso de tráfico de drogas, a sentença poderá, por exemplo, com base no mesmo fundamento jurídico-penal da reincidência: a)afastar o princípio da insignificância; b)impedir o acordo de não persecução penal; c)decretar a prisão preventiva; d)agravar a pena com base nos maus antecedentes (CP, art. 59), quando houver mais de uma condenação; e)aumentar a pena-base pela reincidência (CP, art. 61, I); f)vedar o tráfico privilegiado (art. 33, §4°, da Lei n° 11.343/2.006); g)negar a substituição por pena restritiva de direito (CP, art. 44, II); h)impor o regime fechado de execução.

Nessa hipótese, a reincidência implicaria oito penalizações sucessivas num único caso. E outras poderiam ser imaginadas.

E mesmo após a sua extinção formal (CP, art. 64, I), ela continua a ser utilizada com outros nomes: maus antecedentes, reiteração criminosa, habitualidade etc.

Além disso, produz efeitos mais gravosos nos casos de multirreincidência, reincidência específica etc., como veremos.

Tudo isso não é bis in idem puro e simples?

É evidente que sim, porque, ao se agravar a pena de um crime com base noutro, o que se está a fazer é punir novamente o crime já sentenciado e cuja pena foi ou será cumprida (possivelmente). O efetivo cumprimento da sentença não é indispensável à sua caracterização, pois poderá haver reincidência mesmo que tenha havido prescrição da pretensão executória, fuga do condenado etc.

E, como vimos no exemplo do tráfico, tudo que se segue ao reconhecimento da reincidência são múltiplas penalizações incompatíveis com o princípio que veda a dupla punição (ne bis in idem).

Além disso, trata-se de uma agravante que nada tem a ver com a culpabilidade pelo delito praticado.

Com efeito, diferentemente das agravantes dos arts. 61 e 62 do CP (motivo fútil ou torpe, traição, emboscada etc.), que traduzem uma especial reprovabilidade da conduta atual de que trata a sentença, a agravante da reincidência fundamenta-se num crime passado sem relação com a nova condenação.

Mais: a censurabilidade do autor da infração penal (crime ou contravenção) não é maior ou menor pelo só fato da reincidência. Autores e partícipes de um crime de homicídio são puníveis independentemente de serem primários ou reincidentes. E são mais ou menos culpáveis de acordo com as circunstâncias concretas do caso. O primário poderá ter agido muito mais reprovavelmente, inclusive, podendo o reincidente fazer jus, por exemplo, à causa de diminuição de pena do art. 29, §1°, do CP (participação de menor importância).

A culpabilidade deve ser aferida, portanto, segundo o fato (direito penal do fato), não segundo o autor do fato (direito penal do autor). Pune-se o agente pelo que fez, não pelo que é (reincidente, perigoso etc.).

Por fim, é possível ser autor dos mais graves crimes (“um massacre”, por exemplo) e, não obstante, ser primário. É que só há reincidência quando o agente comete novo crime depois de transitar em julgado a sentença que o tenha condenado por crime anterior (CP, art. 63). E ele poderá ser reincidente em contravenção ou em crimes leves ou de menor potencial ofensivo (v.g., crimes contra a honra).

A reincidência/primariedade não é, por conseguinte, garantia de maior ou menor periculosidade do autor.

O problema da reincidência é a própria reincidência. Que pode e deve ser abolida.

6)Tráfico privilegiado e reincidência

É comum o juiz, ao condenar o réu por tráfico de drogas, agravar a pena provisória e afastar o privilégio do art. 33, §4°, da Lei n° 11.343/2006, com o mesmo fundamento jurídico: a reincidência (CP, art. 6I, I). De acordo com o artigo 33, §4°, da LD:

Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

A jurisprudência do STJ é no sentido de que não há bis in idem na hipótese.

Temos, porém, que, ao agravar a pena e excluir o privilégio legal com base na mesma circunstância legal – a reincidência – há, sim, bis in idem. Afinal, negar a aplicação de uma causa de diminuição de pena não deixa de ser um modo de majorá-la, ainda que de forma indireta ou reflexa. Existe aí, portanto, um duplo prejuízo ao condenado com o mesmo fundamento jurídico-penal.

Mas, se há bis in idem, como corrigi-lo?

Quando uma mesma circunstância figura como agravante e causa de aumento de pena, sabemos que a última prevalece. Assim, por exemplo, no crime de estupro de vulnerável (CP, art. 217-A), a majorante do art. 226, II, do CP (crime contra ascendente etc.) prenomina sobre a agravante do art. 61, II, e, do CP (crime contra ascendente, descendente etc.).

Mutatis mutandis, a mesma solução deve adotada aqui: a causa de diminuição de pena deve prevalecer sobre a agravante, razão pela qual a reincidência deve ser considerada unicamente na terceira fase, não na segunda fase, para negar o tráfico privilegiado. Aplicar-se-ia analogicamente a solução preconizada pela Súmula 241 desse STJ: “a reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial”. Como se vê, a agravante prevalece sobre a circunstância judicial.

7)Tráfico e associação para o tráfico de drogas

O crime de associação para o tráfico de drogas tem a seguinte definição legal (art. 35 Lei 11.343/06):

Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei:

Pena – reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.

Parágrafo único. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa para a prática reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei.

Embora a lei use a expressão “reiteradamente ou não”, o simples concurso eventual de pessoas não basta para a configuração do crime de associação para o tráfico, pois, se faltarem a permanência e estabilidade da associação, o crime não se caracterizará.

Assim, se duas ou mais pessoas praticam tráfico de drogas, a princípio responderão apenas como coautores ou partícipes do crime de tráfico (CP, art. 29). No caso de coautoria dolosa, o agente não pode responder, portanto, por associação para o tráfico, sob pena de violação ao princípio ne bis in idem, ao se punir o tráfico de drogas duplamente, como tráfico e como associação para o tráfico.

À semelhança da associação (CP, art. 288) e da organização criminosas (Lei n° 12.850/2.013), a associação para o tráfico exige, por conseguinte, permanência e estabilidade. Sem isso, o fato será atípico. E quando houver dúvida razoável sobre a comprovação dos elementos do tipo, o agente deverá ser absolvido (in dubio pro reo).

Como ensina Nélson Hungria:

Associar-se quer dizer reunir-se, aliar-se ou congregar-se estável ou permanentemente, para a consecução de um fim comum. A quadrilha ou bando pode ser dada a seguinte definição: reunião estável ou permanente (que não significa perpétua) para o fim de perpetração de uma indeterminada série de crimes. A nota de estabilidade ou permanência da aliança é essencial. Não basta, como na “coparticipação criminosa”, um ocasional e transitório concerto de vontades para determinado crime: é preciso que o acordo verse sobre uma duradoura atuação em comum, no sentido da prática de crimes não precisamente individuados ou apenas ajustados quanto à espécie, que tanto pode ser uma única (ex.: roubos) ou plúrima (exs.: roubos, extorsões e homicídios) (HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal. Vol. IX. Rio de Janeiro: Forense, 1959, p. 177-8).

Em suma, a coautoria ou participação é uma condição necessária, mas não suficiente, para a tipificação da associação para o tráfico de drogas. Nesse sentido é a jurisprudência do STJ e do STF.

7)Sobre as circunstâncias preponderantes do art. 42 da Lei n° 11.343/2.006

De acordo com o art. 42 da LD, o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Por sua vez, o art. 33, §4°, da Lei n° 11.343/2.006, diz que as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.   

Trata-se de mais uma circunstância judicial que prepondera sobre as do art. 59 do CP, que resulta, cumulativamente, não isolada ou alternativamente, da fusão da natureza e quantidade da substância. Obviamente, somente em casos de tráfico excepcional de droga, é possível agravar a pena-base com esse fundamento, pois o tráfico ordinário configura o próprio crime. Logo, nas hipóteses de apreensão de pequena ou média quantidade de entorpecente, o art. 42 da LD não incidirá, sob pena de bis in idem.

A jurisprudência dos tribunais superiores admite o tráfico privilegiado (art. 33, §4°, da LD) mesmo em casos de apreensão de grandes quantidades de droga, desde que o agente atenda os requisitos legais de primariedade, bons antecedentes e não envolvimento com organização criminosa.

Nesse caso, sentenças há que agravam a pena-base em razão das circunstâncias preponderantes (art. 42 da LD) e, ao fixar o percentual de redução de pena, que varia entre 1/6 e 2/3 da pena, aplicam a fração mínima de diminuição de pena (1/6) em virtude da natureza/quantidade da droga. Em suma, a mesma circunstância serve para agravar a pena na primeira e terceira fases da dosimetria da pena.

Isso é bis in idem?

Sim, já que a natureza/quantidade da droga serve para aumentar a pena-base e reduzir minimamente a pena definitiva. Em resumo, as circunstâncias preponderantes agravam a pena duplamente, na primeira e terceira fases da dosimetria.

Para evitar a alegação de bis in idem, o STJ tem admitido, porém, que o juiz considere as circunstâncias preponderantes unicamente na terceira fase da dosimetria, a fim de aplicar a fração mínima (1/6) ou média de redução de pena (1/3 ou ½, por exemplo). Nesse sentido:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. QUANTIDADE DE DROGAS. GRAU DE DIMINUIÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. A quantidade e a natureza da droga apreendida podem servir de fundamento para a majoração da pena-base ou para a modulação da fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, desde que, neste último caso, não tenham sido utilizadas na primeira fase da dosimetria. Precedente.

2. No caso, considerando a apreensão de grande quantidade de droga, não valorada na primeira etapa da dosimetria, mostra-se imperativa a redução da pena na terceira fase por força da referida minorante na fração mínima legalmente prevista (1/6). 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 868.173/SP, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 19/2/2025, DJEN de 24/2/2025 – grifou-se).

Também no sentido de se valorar uma única vez as circunstâncias preponderantes, o STF em julgamento de recurso repetitivo firmou a seguinte tese (Tema 772): “As circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena”.

Em suma, embora em desacordo com o art. 42 da LD, a jurisprudência o STJ vem admitido a modulação da pena com base nas circunstâncias preponderantes, na primeira ou na terceira fase da fixação da pena, indiferentemente.

Apesar de afastar o bis in idem, a sentença ou acórdão ofende o princípio da legalidade das penas quando considerar a natureza/quantidade da droga na terceira fase da dosimetria, já que, segundo art. 42 da LD, a natureza/quantidade da droga é uma circunstância judicial preponderante, não uma circunstância legal ou causa de aumento de pena. Logo, deve ser considerada necessariamente já na primeira fase da dosimetria da pena, não na terceira fase. E uma única vez.

8)É possível agravar a pena do estupro de vulnerável com base na vulnerabilidade?

Temos que sim.

Como se sabe, o estupro de vulnerável consiste em ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos (CP, art. 217-A, caput). E incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência (CP, art. 217-A, §1°).

A condição legal de vulnerável é, pois, inerente ao tipo, razão pela qual faria sentido vedar o agravamento da pena em razão da idade da vítima, de modo a evitar a dupla penalização do agente pelo mesmo fato (bis in idem), já que a tipicidade da conduta depende da idade da vítima, sendo atípico o fato quando o ofendido for maior de 14 anos ou não for vulnerável na forma da lei.

Ocorre que os níveis de vulnerabilidade dos possíveis ofendidos no crime de estupro variam consideravelmente conforme a idade da vítima, que tanto pode ser um recém-nascido quanto uma menor próxima de completar 14 anos de idade, para usar dois exemplos extremos de vulnerabilidade.

Obviamente são situações que, embora consideradas legalmente como capazes de configurar o mesmo crime de estupro de vulnerável, são bastante distintas e muito mais reprováveis quando se tratar de violência praticada contra criança de tenra idade. Nesse sentido é a orientação do STJ inclusive¹.

É, pois, justo e necessário distinguir tais situações, a fim de punir mais gravemente o estupro conforme a idade da vítima, sem que isso implique bis in idem. Afinal, quão mais jovem ou vulnerável a vítima, maior a reprovabilidade da conduta e, portanto, maior a culpabilidade do autor.

Na verdade, apesar de a lei não fazer, a princípio, distinção segundo a idade, já que exige apenas que se trate de menor de 14 anos, nada impede que o juiz e o tribunal considerem as diversas circunstâncias do caso a fim de individualizar a pena, segundo a gravidade dos atos libidinosos praticados, que podem ser mais ou menos intensos, mais ou menos leves, mais ou menos violentos, mais ou menos duradouros, mais ou menos traumáticos, circunstâncias que podem e devem ser consideradas na dosimetria da pena, sem que isso implique bis in idem, salvo em casos excepcionais (v.g., reconhecimento de concurso crimes, aí incluída a continuidade delitiva).

Nesse contexto, também a idade da vítima é uma circunstância relevantíssima para a aferição da culpabilidade do autor, tanto é assim que não haveria bis in idem na decisão que aplicasse a agravante do art. 61, II, “h”, do CP (crime contra criança) em vez de negativar a circunstância judicial. Nem haveria dupla punição do mesmo fato se o tipo penal previsse causa de aumento de pena com base na idade da vítima, digamos, até oito anos.

Só haveria bis in idem se quiséssemos também admitir o aumento de pena no caso de estupro de adolescente, a partir de 12 anos completos, na forma do art. 2.º, caput, do ECA.

Assim, é perfeitamente possível e legítimo distinguir crianças e adolescentes para fins de individualização da pena.

9)Aplicação cumulativa de causas de aumento de pena no roubo e outros delitos. Interpretação da Súmula 443 do STJ

O artigo 68, parágrafo único, do CP, dispõe que:

Art. 68 – A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.

Parágrafo único – No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.

Trata-se de regra destinada a evitar a aplicação de penas excessivamente altas, dada a aplicabilidade de duas ou mais causas de aumento de pena. Assim, por exemplo, no roubo praticado em concurso de pessoas e emprego de arma de fogo (CP, art. 157, §2°, II, e art. 157, §2°-A, I), no qual incidirão duas majorantes de 1/3 até a 1/2, e 2/3, respectivamente.

Embora a lei diga que o “juiz pode”, parte da doutrina considera que o juiz “deve” fazer incidir uma única causa de aumento de pena, a mais grave, e afastar as demais.

Mas não é essa a orientação do Superior Tribunal de Justiça.

Com efeito, segundo a Súmula 443 do STJ, é possível aplicar mais de uma causa de aumento de pena desde que haja fundamentação concreta para tanto. Se faltar essa motivação, prevalecerá a majorante mais grave. Diz a Súmula:

“O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes.”

A múltipla incidência de causas de aumento é, portanto, uma condição necessária, mas não suficiente para que a pena seja concretamente agravada. Além da aplicabilidade abstrata, exige-se, pois, motivação concreta.

Mas o que seria essa fundamentação concreta exigida pela Súmula?

Isso não está muito claro.

Parece, todavia, que tal depende da majorante em discussão.

Assim, no caso de concurso de agentes, a quantidade de criminosos justificaria a incidência cumulativa das causas de aumento (v.g., um roubo praticado por dez ou mais pessoas).

Quando se tratar de emprego de arma de fogo, o tipo e o número de armas utilizadas autorizariam a aplicação simultânea das majorantes.

Na hipótese de restrição da liberdade do ofendido, a duração do “sequestro” e a quantidade de vítimas permitiriam essa aplicação necessária de acréscimos. E caso se trate de rompimento de obstáculo com uso de explosivo, a gravidade da explosão e a extensão dos danos causados justificariam a imposição cumulativa de causas de aumento (v.g., emprego de arma de fogo e uso de explosivo).

Obviamente, semelhante argumento/fundamento não poderá figurar na dosimetria da pena-base ou em qualquer outra fase. Tampouco poderá configurar crime autônomo (v.g, associação criminosa), sob pena de bis in idem.

A lei e a Súmula tratam do concurso de causas de aumento, não de concurso de qualificadoras ou agravantes. Apesar disso, temos que, no caso de incidência de múltiplas qualificadoras (v.g., motivo fútil, meio cruel e recurso que impossibilitou a defesa da vítima, no caso de homicídio), é possível fazer analogia in bonam partem, para admitir uma única qualificadora como tal e outra como agravante, afastando-se as demais.  Se for assim, aplicar-se-iam ao caso: o motivo fútil como qualificadora e, na segunda fase da dosimetria, uma única qualificadora como agravante, se prevista nos arts. 61 e 62 do CP.

Afinal, está em discussão o mesmo problema e o mesmo artigo de lei, o art. 68, parágrafo único, do CP. Além disso, se a regra do art. 68, parágrafo único, do CP admite a aplicação de uma única causa de aumento de modo a evitar penas desproporcionais, o mesmo deve ocorrer, com maior razão, quando incidirem múltiplas qualificadoras, embora tratadas como agravantes.

Por fim, é importante notar que a jurisprudência do STJ admite a aplicação analógica da Súmula 443 ao crime de tráfico de droga quando incida mais de uma de causa de aumento de pena prevista no art. 40 da Lei n° 11.343/2.006.

O que é dito aqui sobre o roubo é aplicável, mutatis mutandis, a outros delitos que admitam mais de uma causa de aumento de pena ou qualificadora.

10)Bis in idem nos crimes contra a dignidade sexual: Tema 1.215 do STJ

O Código Penal prevê quatro circunstâncias agravantes de pena no art. 61, II, e, f, g e i, que podem eventualmente concorrer ou se sobrepor. Na primeira alínea é agravada a pena de quem comete crime contra “ascendente, descendente, irmão ou cônjuge”. Já a segunda pune mais duramente o delito praticado “com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica”. Por sua vez, o art. 61, II, g e i, do CP, trata, respectivamente, do crime cometido “com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão” e do “ofendido que estava sob a imediata proteção da autoridade”.

No caso específico de crimes contra a dignidade sexual, o art. 226, II, do CP, aumenta de metade a pena quando cometidos por “ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tiver autoridade sobre ela”. Assim, o pai, por exemplo, que estupra filho ou filha menor de 14 anos responde por estupro de vulnerável majorado (CP, art. 217-A, c/c art. 226, II).

Discute-se, porém, a possibilidade de ocorrência de bis in idem entre tais circunstâncias. Mais concretamente: seria possível aplicar a agravante do art. 61, II, e ou f, do CP, juntamente com a causa de aumento de pena do art. 226, II, do CP?

Temos que, como regra, não, como no exemplo mencionado.^[1]

De fato, quando o agente for ascendente da vítima (ou equiparado) em crime de estupro e outros incidirá a causa de aumento do art. 226, II, CP, e por isso não é possível a aplicação da agravante de pena do art. 61, II, e, do CP (crime contra “ascendente, descendente, irmão ou cônjuge”), pois, se tal ocorresse, haveria bis in idem, aplicando-se pena em duplicidade com idêntico fundamento jurídico. Aqui a majorante prevalece, portanto, sobre a agravante de pena.

Quanto à agravante do art. 61, II, f, do CP, a solução é diversa.

Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça entende que a majorante e a agravante são distintas e têm uma fundamentação também distinta, razão pela qual não haveria (como regra) sobreposição ou bis in idem ao aplicá-las sucessivamente na segunda e terceira fases da dosimetria da pena. Segundo o STJ, uma circunstância refere-se à qualidade do agente (pai etc.) e a outra à violência doméstica ou familiar, tendo por isso firmado a seguinte tese (Tema n. 1.215):

Nos crimes contra a dignidade sexual, não configura bis in idem a aplicação simultânea da agravante genérica do art. 61, II, “f”, e da majorante específica do art. 226, II, ambos do Código Penal, salvo quando presente apenas a relação de autoridade do agente sobre a vítima, hipótese na qual deve ser aplicada tão somente a causa de aumento.

Argumentou-se que: 

Constata-se que o único ponto de intersecção entre os dois dispositivos em análise é o atinente à existência de relação de autoridade.

Na hipótese da majorante, o legislador previu cláusula casuística, na qual trouxe algumas situações em que o agente exerce naturalmente autoridade sobre a vítima, seguida de cláusula genérica, para abarcar outras situações não previstas expressamente no texto legal.

No caso da agravante genérica, previu-se que a circunstância de o crime ser cometido com abuso de autoridade sempre agrava a pena. Nessa hipótese, revela-se evidente a sobreposição de situações.
Contudo, nos demais casos do art. 61, II, “f”, do CP, a conclusão deve ser distinta. Isso porque a circunstância de o agente cometer o crime prevalecendo-se das relações domésticas, de coabitação, de hospitalidade ou com violência contra a mulher na forma da lei específica não pressupõe, tampouco exige, qualquer relação de autoridade entre o agente e a vítima. Da mesma forma, o agente pode possuir autoridade sobre a vítima, sem, contudo, incidir, necessariamente, em alguma dessas circunstâncias que agravam a pena.

A decisão ficou assim ementada:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. DIREITO PENAL. DOSIMETRIA DA PENA. CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. APLICAÇÃO SIMULTÂNEA DA AGRAVANTE DO ART. 61, II, “F”, E DA MAJORANTE DO ART.
226, II, AMBA S DO CÓDIGO PENAL – CP. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. HIPÓTESES DE INCIDÊNCIA DISTINTAS. EXCEÇÃO QUANDO VERIFICADA APENAS RELAÇÃO DE AUTORIDADE. PROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL. RELAÇÕES DOMÉSTICAS E CRIME PRATICADO POR ASCENDENTE. FIGURAS AUTÔNOMAS. FIXAÇÃO DA TESE.
1. A causa de aumento do art. 226, II, do Código Penal – CP prevê que as penas dos delitos previstos no Título VI – crimes contra a dignidade sexual – serão aumentadas da metade nas hipóteses em que o agente possui autoridade sobre a vítima. Inegável a maior censurabilidade da conduta praticada por quem teria o dever de proteção e vigilância da vítima, além de ser condição apta a facilitar a prática do crime e a dificultar a sua descoberta. De outro lado, a agravante genérica do art. 61, II, “f”, do CP tem por finalidade punir mais severamente o agente que pratica o crime “com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica”.
2. Constata-se que o único ponto de intersecção entre os dois dispositivos em análise é o atinente à existência de relação de autoridade. Na hipótese da majorante, o legislador previu cláusula casuística, na qual trouxe algumas situações em que o agente exerce naturalmente autoridade sobre a vítima, seguida de cláusula genérica, para abarcar outras situações não previstas expressamente no texto legal. No caso da agravante genérica, previu-se que a circunstância de o crime ser cometido com abuso de autoridade sempre agrava a pena. Nessa hipótese, revela-se evidente a sobreposição de situações.
3. Contudo, nos demais casos do art. 61, II, “f”, do CP, a conclusão deve ser distinta. Isso porque a circunstância de o agente cometer o crime prevalecendo-se das relações domésticas, de coabitação, de hospitalidade ou com violência contra a mulher na forma da lei específica não pressupõe, tampouco exige, qualquer relação de autoridade entre o agente e a vítima. Da mesma forma, o agente pode possuir autoridade sobre a vítima, sem, contudo, incidir, necessariamente, em alguma dessas circunstâncias que agravam a pena.
4. Portanto, se o agente, além de possuir relação de autoridade sobre a vítima, praticar o crime em alguma dessas situações, deve ser aplicada a agravante do art. 61, II, “f”, do CP, em conjunto com a majorante do art. 226, II, do CP. A aplicação simultânea da agravante genérica e da causa de aumento de pena, nessas hipóteses, não representa uma dupla valoração da mesma circunstância, não sendo possível falar em violação ao princípio do ne bis in idem. Se, do contrário, existir apenas a circunstância de ter o agente autoridade sobre a vítima, deve ser aplicada somente a causa de aumento dos crimes contra a dignidade sexual, diante de sua especialidade em relação à agravante.
5. Destaca-se que a jurisprudência deste Sodalício, já há muito, posiciona-se neste sentido, conforme precedentes de ambas as Turmas da Terceira Seção (e.g.: HC n. 353.500/SP, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 13/9/2016, DJe de 20/9/2016; HC n. 336.120/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/4/2017, DJe de 25/4/2017).
6. No caso concreto, o Tribunal a quo decotou a circunstância agravante por entender que a sua aplicação simultânea com a majorante específica do art. 226, II, do CP configuraria bis in idem, pois o mesmo fato – relação doméstica e parentesco – teria sido valorado negativamente duas vezes. Contudo, a circunstância de o crime ser cometido com prevalência das relações domésticas não se confunde com a relação de autoridade (ascendência) que o acusado possui sobre a vítima, razão pela qual inexiste bis in idem no caso concreto.
7. Recurso especial ministerial provido a fim de restabelecer a agravante genérica prevista no art. 61, II, “f”, do CP, e, consequentemente, restabelecer a reprimenda imposta na sentença condenatória.
Fixada a seguinte tese: nos crimes contra a dignidade sexual, não configura bis in idem a aplicação simultânea da agravante genérica do art. 61, II, “f”, e da majorante específica do art. 226, II, ambos do Código Penal, salvo quando presente apenas a relação de autoridade do agente sobre a vítima, hipótese na qual deve ser aplicada tão somente a causa de aumento.

Será isso correto?

É bem verdade que as redações são distintas, visto que o art. 61, II, f, do CP, diz que são circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime, ter o agente cometido o crime “com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica.” Já o art. 226, II, do CP, prevê que nos crimes contra a dignidade sexual a pena é aumentada de metade, se o agente é “ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tiver autoridade sobre ela”.

No primeiro caso, a lei pune mais severamente aquele cujo crime é facilitado em virtude da relação de autoridade, de confiança ou de intimidade que o autor detém, bem como da maior vulnerabilidade da mulher. Por isso, incide independentemente de parentesco entre autor e vítima, sendo aplicável, por exemplo, a conhecidos da família, amigos, primos, hóspedes etc. Por sua vez, a causa de aumento de pena requer, além da relação de parentesco ou similar, na forma da lei, que o agente tenha autoridade sobre o ofendido. Aqui se exige mais.

Apesar disso, e para além da exceção admitida no precedente, há muitos pontos de interseção entre as circunstâncias que podem implicar bis in idem. Assim, no exemplo do pai que estuprou o filho menor, se aplicarmos a agravante de pena, além da causa de aumento, haverá claramente dupla punição do mesmo fato com idêntico fundamento jurídico.

Sim, porque teríamos de, na segunda fase da dosimetria, agravar a pena em razão de o agente abusar de autoridade (de pai, evidentemente) ou de prevalecimento de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, que resultam precisamente da ascendência. Em suma, no caso concreto é a condição de pai que lhe confere a oportunidade real (e a autoridade) para abusar do filho, coabitando ou não com ele. E na terceira fase, a pena seria aumentada de metade em razão da ascendência ou autoridade. São situações fáticas e jurídicas que estão logicamente implicadas de modo inseparável no caso concreto.

Estaríamos, pois, a punir o agente duplamente com o mesmo fundamento jurídico, já que, sem a condição de pai (padrasto etc.), faltar-lhe-ia a autoridade ou o poder, empregado para abusar sexualmente.

No exemplo do pai que abusa da filha e outros tantos casos, não é exato, por conseguinte, o argumento do STJ no sentido de que “a circunstância de o agente cometer o crime prevalecendo-se das relações domésticas, de coabitação, de hospitalidade ou com violência contra a mulher na forma da lei específica não pressupõe, tampouco exige, qualquer relação de autoridade entre o agente e a vítima”. Sim, porque, sem a condição de pai (padrasto, madrasta etc.), o agente não teria poder sobre a vítima e, pois, a maior facilidade para dela abusar. Se é a condição de pai que lhe confere autoridade sobre a vítima, essa mesma situação fática e jurídica não pode servir de base para majorar a pena já agravada, sob pena de bis in idem. Afinal, aqui o prevalecimento das relações domésticas pressupõe a condição legal de ascendente ou similar, pois sem ela o agente não teria autoridade sobre a vítima. Ele é pai, logo, tem autoridade sobre ela, havendo relação familiar e doméstica entre autor e vítima.

Está claro que essa interseção entre as circunstâncias e a possibilidade de gerar bis in idem devem ser analisadas concretamente, não apenas in abstracto.

Obviamente, o ascendente (avô etc.) pode ou não coabitar com a vítima ou, coabitando ou não com ela, não ter autoridade sobre ela por alguma razão especial. A coabitação é um dado acidental, não essencial. E no caso de o agente não ter autoridade alguma sobre a vítima por uma razão especial (v.g., perda do poder familiar), a causa de aumento não incidirá, podendo ser aplicada, quando for o caso, a agravante do art. 61, II, f, do CP, ou até a agravante do art. 62, II, e, do CP (crime contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge), embora nunca simultaneamente.

Para a incidência tanto da agravante do art. 61, II, f, do CP (quando o parentesco estiver pressuposto), quanto da causa de aumento de pena do art. 226, II, do CP, a maior reprovabilidade do autor do crime não decorre unicamente da relação de parentesco, que pode ou não existir concretamente, mas da autoridade ou poder que tais pessoas têm ou podem ter sobre suas vítimas, os quais, em vez de cumprir seu dever legal de cuidado, proteção ou vigilância (CP, art. 13, §2°, a), valem-se da maior facilidade dessa situação para cometer o delito. A maior vulnerabilidade da vítima implica a maior culpabilidade do autor.

A agravante do art. 61, II, f, do CP, não se confunde, portanto, com aquela do art. 61, II, e, do CP, que agrava o crime cometido “contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge”. Afinal, aqui o só parentesco legal, com ou sem relação de autoridade, atrai a sua aplicação.

Por fim, o art. 226, II, do CP, e o art. 61, II, f, do CP, acabam por ter o mesmo escopo, que é punir mais duramente quem, valendo-se da condição de parente próximo e, por isso, ter poder ou autoridade sobre a vítima, dela abusa, tanto é assim que o final do art. 226, II, do CP, menciona o “…ou por qualquer outro título tiver autoridade sobre ela”. É o que se convencionou chamar de interpretação analógica, que em verdade é um caso de analogia permitida com outro nome.

Conclusão: ao contrário do precedente do STJ, a ocorrência de bis in idem é a regra, não a exceção, no caso de aplicação cumulativa das circunstâncias aqui discutidas, visto que normalmente o crime praticado por parente previsto no art. 61, II, e, do CP, e no art. 226, II, do CP ocorrerá também nas circunstâncias previstas no art. 61, II, f, do CP, especialmente no caso de prevalência de relação doméstica e de autoridade sobre a vítima decorrente do vínculo familiar (v.g., filho menor).

É difícil imaginar um delito praticado contra familiar, sobretudo os mais próximos (pai, filho, cônjuge etc.), que não configure também violência doméstica, independentemente do gênero. Assim, em tese há uma gradação da intimidade e confiança havida entre autor do crime e vítima nas hipóteses das agravantes e da majorante, indo do menor para o maior: anfitrião (hospitalidade), morador em pensão comum (coabitação), participante da vida familiar (relação doméstica).

Não por acaso, nos crimes praticados contra companheiro, a prevalência da relação doméstica ou de coabitação faz incidir a agravante do art. 61, II, e, do CP, mas não a do art. 61, II, e, do CP, dado que o texto deste dispositivo menciona “ascendente, descendente, irmão ou cônjuge”^[2]. Por sua vez, no caso de crime praticado contra cônjuge, em que é de se esperar a relação de coabitação e doméstica, a aplicação de ambas as agravantes é descabida, já que têm, em essência, fundamento na mesma circunstância fática; união entre pessoas com compartilhamento de um projeto de vida e da intimidade e com dever recíproco de cuidado. Diante dos mesmos fatos, o mero vínculo jurídico do casamento não deve atrair, portanto, maior proteção penal, como se a união estável fosse de menor valia.

Não obstante, a jurisprudência do STJ^[3] é no sentido de admitir a aplicação cumulativa das agravantes do art. 61, II, e e f, do CP, pois não haveria aí bis in idem, ainda que no caso apreciado uma coisa (coabitação ou relação doméstica) seja vinculada e resulte naturalmente da outra (parentesco ou união).

Dizemos como regra porque haverá situações que não configurarão duplicidade de punição.

Assim, por exemplo, é possível fazer incidir a majorante do art. 226, II, do CP (ascendente, companheiro, cônjuge etc.) e a agravante do art. 61, II, f, na hipótese de violência familiar ou doméstica contra mulher, quando o crime sexual praticado contra um filho ou esposa é majorado em razão do parentesco/autoridade; já a pena do delito cometido contra uma filha ou esposa é aumentada (parente/autoridade) e agravada pela violência de gênero. Aqui haverá fundamentação jurídica diversa, a afastar a alegação de bis in idem.

Além disso, também se pode cogitar a prática de crime sexual por empregador ou superior hierárquico (e.g., gerente ou supervisor), que detém autoridade sobre a vítima, nos termos do art. 226, II, do CP, e que, também, é familiar ou possui alguma relação doméstica ou de coabitação com a vítima, tal como no caso de empregado que reside com seu empregador. Há, além da autoridade abrangida pela majorante, circunstância agravante concorrente que não é inerente ou normal do mero vínculo profissional.

Por fim, quanto ao art. 61, II, g e i, do CP, que trata, respectivamente, do crime cometido “com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão” e do “ofendido que estava sob a imediata proteção da autoridade”, haverá também bis in idem se a pena for agravada com base na mesma circunstância, ainda que a decisão lhe dê outro nome. Assim, por exemplo, se o agente penitenciário abusar sexualmente do preso, hipótese em que incidiria uma única agravante, a alínea g ou i, indiferentemente. Também aqui, haverá bis in idem se, por exemplo, a justificativa para o agravamento da pena for o abuso de autoridade da alínea f, igualmente presente na alínea g.

11)É possível a imputação simultânea de associação criminosa ou associação para o tráfico e organização criminosa?

Como regra, não.

Claramente há bis in idem ao se admitir a prática simultânea de associação criminosa (CP, art. 288) ou associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei nº 11.343/2.006) e organização criminosa (Lei nº 12.850/2.013), visto que são crimes associativos que, embora autônomos, definem o mesmo tipo de infração penal, mais exatamente, uma forma de associação criminosa. Logo, há conflito aparente de normas, não concurso de crimes (formal, material ou continuidade delitiva).

Assim, punir os agentes duplamente por integrarem uma associação criminosa é castigar a mesma conduta com o mesmo fundamento jurídico-penal (bis in idem). O mesmo ocorreria se pretendêssemos castigá-los também pelo delito do art. 288 do Código Penal (associação criminosa).

É bem verdade que são crimes autônomos e distintos. Com efeito, se, por um lado, a associação para o tráfico é – em tese – um delito menos grave e o tipo penal exige menos que a organização criminosa, já que bastam duas ou mais pessoas para a sua configuração, por outro lado, a organização criminosa requer mais, como se vê facilmente da simples leitura do art. 1º, “§ 1º, da Lei nº 12.850/2.013, que diz: “Considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional.” Em verdade, a organização criminosa é mais grave em tese porque tais delitos cominam a mesma pena mínima (três anos de reclusão) e a pena máxima da associação para o tráfico é de dez anos de reclusão, sendo de oito anos de reclusão na organização criminosa, a demonstrar absoluta falta de critério do legislador. 

Mas não só. A associação para o tráfico é mais específica no sentido de que se destina a punir uma forma particular de associação criminosa (a associação ao tráfico de droga), ao passo que o delito de organização criminosa é mais genérico, pois é aplicável a qualquer tipo de atividade criminosa, aí incluído o próprio tráfico de entorpecentes inclusive. Apesar disso, é possível associação para o tráfico de droga, não organização criminosa, que se dedique também a outros crimes (lavagem de capitais etc.).

Nesse sentido, a associação para o tráfico é um tipo especial relativamente à organização criminosa, o que ensejaria a aplicação do princípio da especialidade (lex specialis derrogat legi generali). Afinal, há aqui uma relação de gênero e espécie, já que toda organização criminosa (gênero) é uma associação criminosa (espécie), mas nem toda associação é uma organização.

Ocorre que a associação do art. 35 da LD é também um crime subsidiário em comparação com a organização criminosa, seja porque a lei exige menos para a sua configuração, seja porque já está contida na definição legal da organização criminosa, razão pela qual é aplicável ao caso o princípio da consunção ou absorção, ainda que os tipos penais cominem a mesma pena mínima e a pena máxima da organização seja inferior ao delito de associação para o tráfico. Mas isso por si só (pena máxima cominada) não impede a absorção da associação. Incide aqui, analogicamente, a Súmula 17 do STJ (“Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido”), hipótese em que um crime em tese menos grave (estelionato) pode consumir o mais grave (falsificação documental). Trata-se de uma exceção à regra de que o crime mais grave absorve o mais leve. Aqui sucede o contrário. 

Havendo, portanto, um conflito aparente de normas, não um concurso material de crimes, temos que há de incidir, no caso, a organização criminosa do art. 2º Lei nº 12.850/2.013, visto que, por se mais amplo, compreende, na sua definição legal, a associação para o tráfico e outras possíveis formas de associação criminosa (CP, art. 288).

Deve, pois, prevalecer o princípio da consunção, à semelhança do que ocorre com o homicídio e a lesão corporal, o roubo e o furto, a extorsão mediante sequestro e o sequestro, nos quais prevalece sempre o delito mais amplo (o homicídio, o roubo, a extorsão mediante sequestro), em prejuízo dos que o integram (lesão corporal, furto, sequestro), que são consumidos ou absorvidos. Aqui há relação de todo e parte, de conteúdo e continente etc.

Reconhecida a participação em organização criminosa, fica prejudicada a imputação/condenação por associação ou por associação para o tráfico. O que não é possível é fazer incidir os dois tipos penais, sob pena de ofensa ao princípio ne bis in idem.

12)Reincidência específica e a tese do tema 1172 do STJ

Frequentemente, juízes e tribunais agravam a pena em virtude da reincidência específica, tendo o STJ fixado a seguinte tese no tema 1172: “A reincidência específica como único fundamento só justifica o agravamento da pena em fração mais gravosa que 1/6 em casos excepcionais e mediante detalhada fundamentação baseada em dados concretos do caso.”

No entanto, a reincidência específica não importa, por si só, em maior culpabilidade do autor do crime.

Com efeito, ao contrário do que se pretende, o simples fato de se tratar de reincidente específico em crime de roubo não torna o agente mais perigoso ou mais culpável. O que importa não é tanto a reincidência específica, mas a reincidência em crimes especialmente graves, sobretudo reincidência em crime hediondo com resultado morte (LEP, art. 112, VIII).

Muito mais grave seria, por exemplo, se, em vez de reincidente em crime de roubo, fosse o agente reincidente (específico ou não) em extorsão mediante sequestro, latrocínio ou homicídio qualificado etc.

Por que admitir, por exemplo, que o condenado que tenha praticado dois roubos simples e tentados (reincidente específico) seja punido mais duramente do que o sentenciado que haja cometido roubo majorado e homicídio qualificado consumados (reincidente genérico)? Além disso, a reincidência específica não figura entre os critérios legais de exasperação de pena.

Em suma, a reincidência específica, própria de um direito penal do autor, não implica necessariamente maior culpabilidade; e constitui, em última análise, um preconceito jurídico.

Por fim, temos que, ao agravar a pena mais duramente em razão da reincidência específica, a reincidência acaba por implicar uma dupla punição (bis in idem), uma como agravante genérica (acréscimo de 1/6, por exemplo), outra como agravante específica (acréscimo de 1/3, por exemplo), violando o princípio ne bis in idem, ainda que o maior acréscimo de pena prevaleça, no caso, 1/3, que incide sobre a pena-base, segundo o exemplo supra.

13)Súmula 241 do STJ e temas afins

De acordo com a Súmula 241 do STJ, “A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial”.

Como se sabe, a reincidência é uma circunstância agravante (CP, art. 61, I, e 63), que deve ser valorada na segunda fase da dosimetria da pena. É a máxima expressão dos antecedentes criminais, que são, por sua vez, uma circunstância judicial (CP, art. 59).

No caso de reincidência, a sentença deverá valorá-la unicamente na segunda fase, não podendo ser também considerada na primeira fase, pois tal importaria em bis in idem, vedado pela Súmula 241 do STJ.

Apesar disso, a jurisprudência do STF e STJ admite, no caso de réu multirreincidente, isto é, que tem contra si duas ou mais condenações definitivas, que uma sentença (ou mais) seja considerada na primeira fase e a outra (ou outras) na segunda fase, negativando-se os antecedentes e a reincidência, sucessivamente. Nesse caso, segundo a jurisprudência não haveria bis in idem porque foram consideradas condenações diversas na fixação da pena-base e provisória.

O equívoco é manifesto.

Com efeito, haveria bis in idem se, com base em certidões diversas, fossem também negativadas outras circunstâncias judiciais, como a culpabilidade, a conduta social ou a personalidade do réu? Exemplo: havendo quatro certidões de condenações definitivas, poderia a sentença negativar, na primeira e segunda fases, a culpabilidade, a conduta social, os antecedentes e a reincidência?

Evidentemente que nessa hipótese a sentença incidiria em bis in idem, já que a reincidência, embora com nome diverso (culpabilidade etc.), agravaria a pena múltiplas vezes. Ora, se é assim quanto às circunstâncias judiciais, por que não haveria dupla punição indevida quando certidões distintas servem para exasperar a pena-base (antecedentes) e a pena provisória?

Em suma, também no caso de réu multirreincidente, a reincidência deveria ser considerada unicamente como circunstância agravante, nos termos do art. 61, I, do CP, ainda que com percentuais distintos de agravamento, isto é, mais de 1/6, por exemplo.

A atual jurisprudência dos tribunais superiores legitima, portanto, manifesto bis in idem ao admitir que mais de uma condenação definitiva possa ser considerada, simultaneamente, na primeira e segunda fases da dosimetria da pena.

Além disso, temos que a reincidência não poderá gerar aumento de pena igual ou superior à pena aplicada ou cumprida anteriormente. Assim, por exemplo, o réu condenado a seis meses de detenção por lesão corporal leve (CP, art. 129, caput), não poderia sofrer, na nova condenação por homicídio qualificado (CP, art. 121, §2°), acréscimo de pena igual ou superior a seis meses, em virtude da reincidência. Assim, se aplicada a pena-base do homicídio no mínimo legal de doze anos de reclusão, a reincidência não poderia implicar aumento de pena de dois anos de reclusão ou mais (fração de 1/6), sob pena de violação ao princípio da proporcionalidade. O acréscimo de pena deve, pois, ser proporcional à condenação anterior geradora da reincidência.

Existem ainda diversas hipóteses legais que podem configurar bis in idem, como as seguintes: 1)na determinação do regime inicial de cumprimento da pena (CP, art. 33, §§ 2° e 3°); 2)na substituição da pena privativa da liberdade por restritiva de direito (CP, art. 44, II, III); 3)na fixação da pena do crime continuado (CP, art. 71, parágrafo único); 4)na suspensão condicional da pena (CP, art. 77, II e 78, §2°); 5)no livramento condicional (CP, art. 83, I); 6)na progressão e regressão de regime (LEP, art. 112); 7)no indulto e comutação de pena; 8)na remição; 9)na aplicação de falta grave; 10)na reabilitação (CP, art. 95); 11)na prescrição (CP, art. 117, VI); 12)no ANPP (CPP, art. 28-A); 13)na suspensão condicional do processo e transação penal (arts. 89 e 76, §2°, I, da Lei n° 9.099/95).

É que em todos esses casos as circunstâncias judiciais ou a reincidência, além de valoradas na fixação da pena-base e provisória, serão também consideradas na admissão ou revogação desses institutos, duplamente.

1)Determinação do regime inicial de cumprimento de pena

De acordo com o art. 33 do CP:

A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto. A de detenção, em regime semiaberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.

        § 1º – Considera-se: 

        a) regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média;

        b) regime semiaberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar;

        c) regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado.

        § 2º – As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: 

        a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;

        b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto;

        c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

        § 3º – A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.

Inicialmente, é de ver que, quando a condenação for superior a oito anos, é irrelevante se o apenado é primário ou reincidente, já que será necessariamente submetido ao regime fechado (CP, art. 33, §2°, a), a demonstrar que a lei poderia perfeitamente fixar critérios de determinação do regime semiaberto ou aberto sem recorrer à reincidência. A reincidência é, pois, um dado acidental, não essencial.

Se a reincidência será valorada na primeira e/ou segunda fases da dosimetria da pena, seja como circunstância judicial (antecedentes), seja como circunstância legal (reincidência), parece evidente que a sentença, ao se valer novamente dela para justificar o regime mais gravoso de execução (semiaberto ou fechado), incidirá em bis in idem, uma vez que a considerará dupla ou triplamente na dosimetria da pena.

2)Substituição da prisão por pena restritiva de direito

Segundo o art. 44 do CP:

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: 

        I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

        II – o réu não for reincidente em crime doloso; 

        III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. 

Também aqui, a sentença considerará duplamente as circunstâncias judiciais e a reincidência, já que servirão tanto para fixar a pena-base e provisória quanto para admitir ou não a substituição da pena de prisão por pena restritiva de direito.

Apesar disso, a aplicação da reincidência foi atenuada, pois somente a reincidência em crime doloso, não a reincidência em crime culposo ou em contravenção, impedirá a substituição. E ainda que haja reincidência em crime doloso, a substituição poderá ser admitida quando for socialmente recomendável e o condenado não for reincidente específico, isto é, tenha cometido o mesmo delito.

De fato, segundo o art. 44, §3°, do CP: “Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime”.

3) Crime continuado

De acordo com o art. 71, parágrafo único, do CP:

              Crime continuado

Art. 71 – Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.         

Parágrafo único – Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e do art. 75 deste Código.

Como se vê da transcrição, o CP recorre duplamente às circunstâncias judiciais (aqui e na dosagem da pena-base) para a aplicação da pena na continuidade delitiva qualificada, embora pudesse, por exemplo, graduar a pena conforme o número de infrações praticadas, como fazem o STF e o STJ, inclusive.

Também aqui, claramente há bis in idem.

O mesmo deve ser dito, mutatis mutandis, das demais hipóteses legais mencionadas, como a progressão e regressão de regime, o livramento condicional, a reabilitação etc., nos quais a lei recorre, por mais de uma vez, à reincidência para admitir ou negar o benefício.

Se fosse eventualmente abolida ou restringida a reincidência, nem por isso o cometimento de novo crime deixaria de ter importância para o direito, o processo e a execução penal, já que é legítimo considerar a reiteração delitiva como justificativa para uma nova investigação/processo, condenação, decretação de prisões cautelares e imposição de sanções penais, como a regressão de regime, a revogação do livramento condicional etc. O legislador não poderia simplesmente ignorar tal circunstância, como se nada tivesse acontecido.

[1]No sentido do texto, Diogo Prezzi Santos e Renê Chiquetti Rodrigues, in Código Penal Comentado. Curitiba: Juruá, 2022. Também Luciano Souza. Código Penal comentado. São Paulo: RT, 2022.

[2] Como exemplo: “A agravante genérica inserta no artigo 61, inciso II, alínea e do Código Penal, incide tão somente em relação a cônjuge, de modo que,  esta Corte Superior tem entendido que não estão incluídos os concubinos e companheiros, tendo em vista a necessidade de operar com interpretação restritiva, de modo a não incidir nos crimes cometidos contra companheira ou companheiro.” (AgRg no HC n. 570.436/DF, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 8/9/2020, DJe de 14/9/2020.) e “Este Superior Tribunal já externou a compreensão de que a agravante do art. 61, II, “e”, do Código Penal não incide nas hipóteses de crime praticado contra companheiro(a), pois, na seara criminal, não é admitida a analogia em prejuízo do réu.” (AgRg no HC n. 365.358/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 7/12/2017, DJe de 15/12/2017.)

[3] Nesse sentido: “crime cometido contra cônjuge e prevalecendo-se de relação de coabitação (art. 61, II, e e f, do CP), […], inexistindo o alegado bis in idem.” (AgRg no AREsp n. 281.482/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 3/9/2015, DJe de 10/9/2015.) e “Incabível a alegação de bis in idem na consideração das agravantes de relação de coabitação e contra cônjuge, pois, não sendo incompatíveis entre si, a incidência de uma não prejudica ou exclui a outra.” (REsp n. 623.530/RS, relator Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 7/10/2004, DJ de 16/11/2004, p. 316.)