Discute-se se, no cálculo da prescrição da pretensão punitiva e executória, deve ser levada em conta a pena aplicada ou a pena que restava por cumprir, descontando-se o tempo em que o condenado esteve preso provisoriamente, em razão de prisão em flagrante delito, preventiva ou temporária (detração). Assim, por exemplo, se o réu foi condenado a 6 anos de reclusão e esteve preso preventivamente por 2 anos, a prescrição é regulada com base na pena que falta (4 anos, prescrição em 8 anos) ou com fundamento na pena total (6 anos, prescrição em 12 anos)?
Temos que a detração (cômputo da pena provisória) deve ser considerada na contagem dos prazos prescricionais, seja por ser a pena efetivamente executável, por força da detração penal (CP, art. 42), seja porque a prisão provisória é prisão, e em geral cumprida nos mesmos lugares (presídios), apesar de exigir uma fundamentação legal distinta.
Nesse sentido, a prisão provisória é uma “pena”, embora com outro nome, e ainda mais grave, já que decretada antes da sentença penal condenatória, não obstante o princípio da presunção de inocência, segundo o qual ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória (CF, art. 5°, LVII). Aqui a incidência da detração se justifica com maior razão, portanto.
Ademais, quer se trate de prisão provisória, quer de prisão definitiva, a efetiva pena a ser cumprida é a que resulta da respectiva detração ou cômputo, de modo a evitar bis in idem. Logo, é irrelevante, para fins prescricionais, se, por exemplo, a evasão do condenado se deu antes ou depois do trânsito em julgado da sentença penal condenatória. O que de fato importa é o que resta de pena por cumprir (CP, art. 113), considerada a prisão provisória ou definitiva computável.
Aliás, tão importante é a detração que, na sistemática atual, o juiz deverá considerá-la já na sentença penal condenatória (CPP, art. 387, §2°), para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade.
Por fim, com a recente orientação do STF no sentido de admitir a execução provisória da sentença antes do trânsito em julgado, já não faz sentido distinguir, para efeito de prescrição, entre prisão provisória e prisão definitiva.
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