No caso de sucessão de leis, pode ocorrer de a nova lei ser em parte favorável e em parte desfavorável ao réu.
Exemplo disso é a Lei nº 11.343/2006, que revogou a Lei n° 6.368/76, relativamente ao tráfico de drogas.
Com efeito, apesar de a lei agora vigente ter aumentado a pena cominada ao crime, que era de 3 a 12 anos de reclusão, para 5 a 15 anos de reclusão, passou a admitir uma causa de diminuição de pena que não existia na lei revogada, de 1/6 a 2/3, para o réu primário, sem antecedentes criminais e sem envolvimento com organização criminosa (art. 33, §4°).
Discute-se então se seria possível que o réu que praticou crime na vigência da Lei 6.368/76 (revogada) e já condenado àquela pena então prevista (3 a 12 anos de reclusão) – ou passível de ser condenado – teria direito à redução de pena da nova lei, desde que primário etc., por lhe ser mais favorável nesse ponto específico.
O tema é dos mais controversos.1 Aqueles que se opõem a isso alegam que a combinação de leis implicaria criação de uma terceira lei (lex tertia) e que o juiz estaria assim usurpando função própria do legislador em afronta aos princípios da legalidade das penas e divisão de poderes.
Nesse sentido é a Súmula 501 do STJ: “É cabível a aplicação retroativa da Lei 11.343/2006, desde que o resultado da incidência das suas disposições, na íntegra, seja mais favorável ao réu do que o advindo da aplicação da Lei nº 6.368/1976, sendo vedada a combinação de leis”.
De acordo com esta Súmula, é preciso individualizar a pena segundo a lei vigente, que prevalecerá apenas se o resultado for mais favorável. Assim, por exemplo, se for aplicada pena de 6 anos de reclusão e a reduzirmos de 2/3, a pena definitiva será de 2 anos de reclusão; inferior, portanto, à pena mínima prevista pela lei revogada. Quando a nova lei não for concretamente mais favorável, incidirá a lei vigente à época do fato.
Em resumo, a lei nova incidirá integralmente – não parcialmente – somente se a pena concretamente aplicada for mais leve. Caso contrário, a lei anterior será aplicada na íntegra, sem a possibilidade de retroatividade da lei superveniente na parte em que ela é mais benéfica.
O equívoco é manifesto.
Com efeito, a chamada combinação de leis é em realidade um caso de retroatividade parcial da lei, já que a nova lei sempre pode ser total ou parcialmente favorável ao réu, podendo inclusive ser benéfica na parte penal e prejudicial na parte processual ou vice-versa.
Trata-se, portanto, de uma hipótese de novatio legis in mellius, devendo esse dispositivo retroagir em favor do réu, ainda que a sentença já tenha transitado em julgado, conforme dispõe o art. 2°, parágrafo único, do CP.
Assim, se a lei posterior for inteiramente favorável ao réu, é óbvio que retroagirá de forma integral; mas, se o for em parte, então o caso é de retroatividade parcial da nova lei. Parece evidente que, se a lei deve retroagir quando for totalmente favorável, tal deverá ocorrer, com maior razão, quando o for apenas em parte, em respeito ao princípio constitucional da retroatividade da lex mitior.
Além disso, o Código Penal (art. 2º, parágrafo único) prevê a retroatividade da lei posterior que de qualquer modo favorecer o acusado, isto é, sempre que a nova lei admitir alguma forma de atenuação da pena.
Se não for admitida a retroatividade parcial da lei nova, violar-se-á o princípio da retroatividade da lei mais favorável (CF, art. 5°, XL).2
Mais: se entendermos, como faz a Súmula 501 do STJ, que deve ser aplicada a Lei n° 11.343/2006, apesar de cominar penas mais graves para um crime praticado na vigência da Lei n° 6.368/76, que previa pena mais branda, é evidente que se ofenderá, além do princípio da irretroatividade da lei mais severa (lex gravior), também a intangibilidade da coisa julgada (CF, art. 5°, XXXVI), que é uma garantia instituída em favor do indivíduo contra possíveis excessos do poder punitivo.
Por fim, aqueles que se opõem à combinação de leis, alegando tratar-se de usurpação de função legislativa e criação de uma terceira lei (lex tertia), partem de uma perspectiva hermenêutica superada, pois pressupõem que a interpretação depende do direito, e não o contrário, que é o direito que depende da interpretação. Afinal, a interpretação é a própria realização do direito, não a constatação de um direito preexistente.
A interpretação é o alfa e o ômega, o começo e fim, a vida e morte do direito.
1.Admitindo a combinação, Frederico Marques, Francisco de Assis Toledo, Damásio de Jesus, Cezar Roberto Bitencourt, Juarez Cirino dos Santos, Andrei Schmidt, entre outros. Contrariamente, Nélson Hungria, Aníbal Bruno, Heleno Cláudio Fragoso etc.
2.No sentido do texto, Ney Moura Teles assinala que, se a Constituição Federal manda a lei penal mais benéfica retroagir sempre, o que se pode afirmar é que apenas o dispositivo benéfico retroage, irretroativo o mais severo, uma vez que a pretensão da lei maior é que retroaja a norma mais benéfica, e não o texto legal integral, a não ser que fosse ele integralmente mais favorável. Se num texto há vários dispositivos, uns benéficos, outros prejudiciais, é claro que só aqueles retroagem. Ao combinarem os dispositivos de duas leis, o juiz não cria uma terceira lei, mas apenas obedece ao preceito constitucional, maior, que não manda a lei retroagir por inteiro, mas determina a retroatividade de todo e qualquer dispositivo legal que vier favorecer o réu. Direito Penal. Parte Geral. S. Paulo: Atlas, 2006.
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