Com alguma frequência, juízes e tribunais, ao procederem à individualização da pena no crime de tráfico privilegiado (Lei n° 11.343/2006, art. 33, §4°), recorrem, quando da fixação da pena-base e da redução do §4°, às mesmas circunstâncias judiciais do art. 59 do CP e da Lei (primariedade, bons antecedentes e natureza/quantidade da droga). O art. 33, §4°, da Lei, prevê o seguinte:
Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
Eis uma decisão judicial que serve de exemplo:
Ainda que se pudesse excluir da dosimetria a conduta social, sua pena-base não poderia ser fixada no mínimo legal, em razão da quantidade de droga apreendida – treze quilos e trinta e cinco gramas de cocaína -, conforme Auto de Apresentação e Apreensão de fls. 18/19 e Laudos de fls. 20/22 e 67/70. Daí dever ser levada em conta, à luz do art. 42 da lei 11.343/2006 c/c art. 59 do Código Penal, a expressiva quantidade da droga apreendida, além de sua natureza altamente nociva, para majorar a pena-base acima do mínimo legal. O Laudo de exame em substância de fls. 67/70 concluiu que se trata de cocaína na forma de base livre, espécie de droga das mais perniciosas e de alta nocividade, além de se tratar de pasta base de cocaína, que, após o seu refino, multiplica a sua quantidade, alcançando, em sua eventual distribuição, número maior de pessoas.
A expressiva quantidade e a natureza da droga (pasta base de cocaína) exigem a majoração da pena-base, em face do disposto no art. 42 da Lei 11.343/2006, in verbis:
Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.
Assim sendo, in casu, merece reforma a sentença, no que toca ao quantum de diminuição de pena, previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, pois, nos termos do art. 59 do Código Penal e do art. 42 da Lei 11.343/2006, não se pode desconsiderar a conduta social negativa do réu, a elevada quantidade de droga apreendida em seu poder (mais de 13 Kg de pasta base de cocaína) além da sua natureza, droga da mais alta nocividade. Tais aspectos são efetivamente desfavoráveis ao condenado e recomendam a fixação da fração de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, em 1/3 (um terço), pouco acima do mínimo (1/6).
Essa reconsideração das circunstâncias judiciais constitui bis in idem?
Temos que sim.
Com efeito, se, para a fixação da pena-base acima do mínimo legal previsto, o juiz se valeu, justamente, da natureza/quantidade da droga e da conduta desfavorável, não poderia reconsiderar tais circunstâncias num segundo momento, para efeito de aplicar a redução do art. 33, § 4°, da Lei, no mínimo legal previsto.
Aliás, se levarmos o princípio em questão às últimas consequências, teremos em realidade de reconhecer que, a rigor, os próprios pressupostos de aplicação do art. 33, § 4°, da Lei (primariedade, bons antecedentes etc.) encerram bis in idem, uma vez que já figuram também como circunstâncias judiciais para fixação da pena-base (CP, art. 59), razão pela qual teríamos de decretar a invalidade pura e simples do privilégio em causa.
De todo modo, o bis in idem é manifesto, já que houve dupla valoração das mesmas circunstâncias judiciais na individualização da pena.
Além do mais, o art. 33, § 4°, da Lei, não faz qualquer referência, nem se compreenderia que o fizesse, à natureza/quantidade da droga para efeito de avaliação do grau de diminuição de pena. Justamente por isso, a redução haverá de se valer de outros elementos, embora a lei não os refira expressamente, sempre que não impliquem dupla valoração da mesma circunstância judicial.
Incide, pois, na espécie, mutatis mutandis, a súmula 241 do Superior Tribunal de Justiça, que dispõe: “a reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial”.
Apesar disso, é de reconhecer-se que, à falta de indicação legal dos critérios que orientem, precisamente, a atividade judicial na fixação dos limites máximos e mínimos da causa de diminuição do art. 33, § 4°, da Lei, cumpre ao juiz fazê-lo com prudência, segundo a livre margem de apreciação inerente ao processo de individualização da pena. Justamente por isso, o juiz não está obrigado a aplicá-las necessariamente no máximo legal, podendo sempre se mover entre os limites máximos e mínimos previstos.
Enfim, o eventual reconhecimento de bis in idem não conduz, forçosamente, à redução da pena para o mínimo legal previsto.
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Caro Paulo Queiroz,
Concordo com sua análise, apenas para contribuir envio recente decisão em sentido contrário do STF, isto é, não reconhecendo a incidência do bis in idem na hipótese.
Dosimetria e quantidade de droga apreendida
A 1ª Turma indeferiu habeas corpus no qual pretendida a aplicação, em patamar máximo, da causa especial de diminuição de pena, prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, em face de a quantidade de droga já ter sido contemplada pelo juiz ao fixar a pena-base com fulcro no art. 42 do mesmo diploma legal. Concluiu-se que, embora já considerada a quantidade de substância entorpecente na fixação da pena- base, seria legítimo esse critério para graduar a causa de diminuição.
HC 104195/MS, rel. Min. Luiz Fux, 26.4.2011. (HC-104195)
(Informativo 624, 1ª Turma)
Att.
Samuel Martins
Samuel, obrigado, oportuníssima a citação, a demonstrar que a matéria não é incontroversa, como nenhuma matéria, aliás.
PQ,
será lançada uma nova edição do seu livro de parte geral ainda esse ano?
Tendo em vista as alterações de maio de 2010 no que se refere a prescrição e as recentes alterações das prisões processuais!
abraço
João, já foi lançado. A sétima edição está disponível no site da lumenjuris, PQ
Muito obrigado, professor! Estava com dúvida acerca dessa matéria justamente por causa da divergência entre a 1 (info 624) e 2 (info 619) Turmas do STF. Concordo com o Sr., ainda não entendi o fundamento dos juízes que aplicam a dupla valoração…
Abraço
Ora, se o STF decidiu que não há bis in idem, então, não há o que discutir.
Tudo pode e deve ser discutido, pouco importa como o STF tenha decidido. Hungria, que foi ministro do stf, disse, alias, que o STF tinha o privilegio de ser o último a errar.
Creio ser impossível aferir só pela quantidade da droga a primariedade, os bons antecedentes, dedicação às atividades criminosas ou ser integrante de organização criminosa. Contudo, quantidade de droga pode ser observada como indício de outras circunstâncias. Abraços!
Se porquê o STF decidiu num certo sentido, tal a decisão passa a tornar-se insuscetível de debate; seus posicionamentos tornar-se-ão imutáveis no tempo. O Tribunal restará por engessado. E o Direito não evolui.
Penso que o tema enfocado, mais uma vez magistralmente, pelo Professor, encerra mesmo bis in idem.
Aliás, como também, constitui dupla valoração vedada a reincidência. Como pode, também, vir a ser (a depender de como utilizada) a “culpabilidade” do art. 59 CP.
A bem dizer: como, por exemplo, todas as circunstâncias subjetivas do art. 59 CP (antecedentes, conduta social , personalidade), constituem-se em direito penal do autor, claramente não recepcionadas pelo “novo” texto constitucional de 88.
E ainda assim, o STF, na base do argumento de autoridade – e sem qualquer autoridade no argumento – acaba por validar.
Na verdade, o regime de fixação de pena no direito penal brasileiro, é, todo ele, cientificamente “capenga”.
E a aceitar-se a intangibilidade da argumentação de autoridade do STF, assim continuará. Tornando o direito punitivo um mero exercício de arbítrio… Se é que pode vir a ser concebido de outro jeito…
Eu concordo que existe bis in idem no caso.
Dr.
O tema “Bis in idem na fixação da pena do crime de tráfico privilegiado”, foi abordado em qual de seus livros?
Não o fiz; se houver uma próxima edição do livro sobre tráfico, 4a. edição, eu o farei.
tendo vista o rol do art 40 da lei 11343/06 com os agravantes ali consignado é legal o agravamento da pena pela maior ou menor nocividade da droga, o que levaria peritosd a terem que graduar as substâncias entorpecentes?
ATUALIZAÇÃO DO TEMA:
Nessa perspectiva, o Plenário deste Supremo Tribunal Federal, em sessão de julgamento realizada em 19.12.2013, nos autos do HC 112.776/MS, entendeu caracterizado bis in idem no sopeso pelo julgador,
tanto na primeira quanto na terceira fase da dosimetria da pena, da natureza e da quantidade de drogas apreendidas com o apenado.
Deliberou o Pleno, na oportunidade, por maioria – vencida, dentre outros, esta Relatora -, em atenção à discricionariedade do juiz na dosimetria e ao princípio da individualização das penas, pela possibilidade de considerar tais circunstâncias em um único momento do cálculo, à escolha do
julgador.
Ademais, recentemente, em 04.4.2014, a matéria foi objeto de nova apreciação por esta Suprema Corte em sede de Repercussão Geral no ARE 666.334/AM, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário Virtual, tendo sido
reafirmada a jurisprudência dominante no sentido de que as circunstâncias da natureza e da quantidade de droga apreendida com o acusado de tráfico devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases da dosimetria da pena.