De acordo com a Lei n° 12.015/2009, a ação penal no crime de estupro é (agora) pública condicionada à representação do ofendido (CP, art. 225), e não mais de ação penal privada, à exceção do estupro contra menor de 18 (dezoito) anos ou vulnerável, de ação pública incondicionada. Em razão disso, alguns autores1 vêm defendendo que, mesmo no caso de estupro qualificado por lesão corporal grave ou morte, a instauração da ação penal dependeria de representação.
O equívoco é manifesto.
Em primeiro lugar, porque incide no caso o art. 101 do Código Penal, sobre crime complexo, que tem a seguinte redação: “quando a lei considera como elemento ou circunstâncias do tipo legal fatos que, por si mesmos, constituem crimes, cabe ação penal em relação àquele, desde que, em relação a qualquer destes, se deva proceder por iniciativa do Ministério Público”.
É bem verdade que o estupro (simples) não é complexo ou composto, visto que, embora o constrangimento ilegal constitua crime autônomo, o ato sexual, por si só, não o é. E o crime complexo, como é sabido, é aquele resultante da fusão de dois ou mais tipos.2 Mas, se o crime de estupro na forma simples não é complexo, o é na forma qualificada por lesão grave ou morte, visto resultar da fusão de dois tipos penais autônomos: estupro (simples) ou constrangimento ilegal e lesão grave ou homicídio.
Incide, pois, o art. 101 do Código Penal, porque tanto a lesão grave quanto a morte são condutas que “a lei considera como elemento ou circunstâncias do tipo legal fatos que, por si mesmos, constituem crimes”. Exatamente por isso, não fosse a previsão legal expressa das circunstâncias qualificadoras nos §§1° e 2° do art. 213 do Código Penal, o agente responderia, em concurso (formal ou material), por estupro e lesão corporal grave ou estupro e homicídio, por serem infrações autônomas.
Em segundo lugar, não faria sentido algum que, para crime menos grave (estupro contra vulnerável ou menor de 18 anos, punido com pena de 8 a 15 anos de reclusão), fosse admitida a ação penal pública incondicionada, e para um mais grave (punido com pena de até 30 anos de reclusão) a ação penal dependesse de representação. Note-se, mais, que, também para o estupro contra vulnerável (CP, art. 217-A, §§3° e 4°), a lei prevê as formas qualificadas da lesão grave e morte da vítima. Sistematicamente, portanto, a pretensão de se exigir representação para o estupro qualificado é infundada.
Finalmente, não se compreenderia que uma lei, que aboliu a ação penal privada e pretendeu castigar mais duramente seus destinatários, tratasse de modo mais brando justamente os autores dos delitos mais graves (até com resultado morte), ao condicionar (supostamente) a ação penal à representação da vítima, que poderá estar morta inclusive.
Em síntese, a jurisprudência (Súmula 608 do STF3) que se consolidara sobre o tema permanece absolutamente inalterada: a ação penal, no crime de estupro com lesão grave ou morte, é de ação pública incondicionada, porque tanto a lesão grave quanto o homicídio são delitos de ação pública incondicionada.
1Nesse sentido, Rômulo de Andrade Moreira. A Ação Penal nos Crimes Contra a Liberdade Sexual em Face da Lei nº. 12.015-09. Disponível no jusvi.com. E Artur de Brito Gueiros Souza: Inconstituiconalidade da Lei n° 12015/09. Disponível no lfg.com.br.
2É de ver, no entanto, que na doutrina alemã é comum considerar como complexo o delito que ofende mais de um bem jurídico, não necessariamente resultante da fusão de dois ou mais tipos. Nesse sentido, Roxin: “os delitos simples protegem só um bem jurídico, e os compostos, vários (…). Delitos compostos são, entre outros, o furto (§242), que se dirige contra a propriedade e a custódia…” (Derecho Penal. Parte Gereral. Madrid: Editorial Civitas, 1997, p. 337); e Jescheck: “de acordo com o número de bens jurídicos protegidos no preceito penal, há delitos simples e compostos” (Tratado de Derecho Penal. Parte General. Granada: Comares, 1993, p. 239). Já na doutrina espanhola, Muñoz Conde e Mercedes Arán definem crimes complexos como aqueles que “se carcaterizam pela concorrência de duas ou mais ações, cada uma constitutiva de um delito autônomo, mas de cuja união nasce um complexo delitivo autônomo distinto”. Derecho Penal. Parte General. Valencia: Tirant lo Blanch, 2000, 4ª edição, p. 296.
3A Súmula 608 dispõe: no crime de estupro, praticado mediante violência real, a ação penal é pública incondicionada.
