O que conhecemos por crime não é uma coisa, isto é, não é algo passível de ser tocado, mensurado etc.. Não é enfim algo sólido, nem líquido, nem gasoso, nem animal, nem vegetal. O crime não existe fisicamente, materialmente. O delito não é, por conseguinte, algo dado, mas socialmente construído.
Mas não só o crime. Também o que a tradição nos legou com o nome de direito penal não está previamente dado, visto ser um substantivo (direito) acompanhado de um adjetivo (penal) que pode, em tese, assumir qualquer conteúdo. Consequentemente, nada existe a priori que não possa ser considerado direito. Justamente por isso, matar, roubar ou estuprar pode ser conforme o direito, inclusive, porque o que seja “matar”, “roubar” e “estuprar” e as possíveis formas de legitimação dessas ações (v.g., legítima defesa) e de isenção de culpa (v.g., doença mental) não estão previamente dadas.
Afinal, não existe direito vagando fora ou além da história, nem fora ou além das relações de poder que o constituem. E mais: o crime não é uma qualidade da conduta (ação ou omissão) que designamos como tal, mas uma relação entre o sujeito e a ação assim designada.
Por isso que a interpretação não é um modo de constatar um direito preexistente à interpretação, mas a forma mesma de realização do direito. Afinal, o sentido das coisas não é dado pelas próprias coisas (textos, fatos, provas etc.), mas por nós, ao atribuirmos um determinado sentido num universo de possibilidades, aí incluída a falta de sentido inclusive.
A interpretação é, pois, o ser do direito; e o ser do direito é um devir.
Consequentemente, não existem fenômenos criminosos, mas apenas uma interpretação criminalizante dos fenômenos; logo, não existem fenômenos típicos, antijurídicos ou culpáveis, mas somente uma interpretação tipificante, antijuridicizante e culpabilizante dos fenômenos.
Assim, ao recorrer à teoria do delito e seus institutos, o juiz não constata um crime preexistente à interpretação, mas o constrói por meio da interpretação. E dizer que em direito (e em direito penal) nada é dado, que tudo é construído, significa que todos os conceitos a que a teoria do delito remete também o é: dolo, culpa, nexo causal, autoria, erro etc. Também por isso, dolo e culpa, erro de tipo e erro de proibição, entre outros, não são, a rigor, estados mentais do sujeito, mas uma imputação a esse título (a título doloso etc.). Porque a teoria geral do delito não faz outra coisa senão construir critérios legítimos (pretensamente) de imputação (objetiva e subjetiva) de responsabilidade penal por determinadas ações e resultados.
