De acordo com o art. 42 da LD, o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.
Trata-se de mais uma circunstância judicial que prepondera sobre as do art. 59 do CP, que resulta, cumulativamente, não isolada ou alternativamente, da fusão da natureza e quantidade da substância. Obviamente, somente em casos de tráfico excepcional de droga, é possível agravar a pena-base com esse fundamento, pois o tráfico ordinário configura o próprio crime. Logo, nas hipóteses de apreensão de pequena ou média quantidade de entorpecente, o art. 42 da LD não incidirá, sob pena de bis in idem.
A jurisprudência dos tribunais superiores admite o tráfico privilegiado (art. 33, §4°, da LD) mesmo em casos de apreensão de grandes quantidades de droga, desde que o agente atenda os requisitos legais de primariedade, bons antecedentes e não envolvimento com organização criminosa.
Nesse caso, sentenças há que agravam a pena-base em razão das circunstâncias preponderantes (art. 42 da LD) e, ao fixar o percentual de redução de pena, que varia entre 1/6 e 2/3 da pena, aplicam a fração mínima de diminuição de pena (1/6) em virtude da natureza/quantidade da droga. Em suma, a mesma circunstância serve para agravar a pena na primeira e terceira fase da dosimetria da pena.
Isso é bis in idem?
Sim, já que a natureza/quantidade da droga serve para aumentar a pena-base e reduzir minimamente a pena definitiva. Em resumo, as circunstâncias preponderantes agravam a pena duplamente, na primeira e terceira fases da dosimetria.
Para evitar a alegação de bis in idem, o STJ tem admitido, porém, que o juiz considere as circunstâncias preponderantes unicamente na terceira fase da dosimetria, a fim de aplicar a fração mínima (1/6) ou média de redução de pena (1/3 ou ½, por exemplo).
Ocorre que, ao assim proceder, a sentença ou acórdão claramente ofende o princípio da legalidade das penas, já que, segundo art. 42 da LD, a natureza/quantidade da droga é uma circunstância judicial preponderante, não uma circunstância legal ou causa de aumento de pena. Logo, deve ser considerada necessariamente já na primeira fase da dosimetria da pena, não na terceira fase. E uma única vez.
