De acordo com a Súmula 500 do STJ, “A configuração do crime do art. 244-B do ECA independe da prova da efetiva corrupção do menor, por se tratar de delito formal”.
Com base nessa Súmula frequentemente o concurso de pessoas (CP, art. 29) em crime de roubo, tráfico de drogas e outros delitos tem sido considerado suficiente para a configuração desse delito, independentemente da efetiva corrupção do menor, que se presume, sem mais.
O equívoco é manifesto.
Com efeito, o só fato de o agente praticar roubo ou tráfico de drogas, por exemplo, juntamente com menor implica coautoria ou participação neste delito, mas não necessariamente corrupção de menor, especialmente quando se tratar de adolescente com experiência no mundo do crime, com poder de comando sobre os coautores e partícipes ou quando forem jovens com pequena diferença de idade entre si. Crime sem vítima é uma contradictio in terminis.
Aplicar a Súmula acriticamente, para todo e qualquer caso de concurso de pessoas envolvendo adolescente é presumir absolutamente a culpabilidade do coautor/partícipe quanto ao crime de corrupção. E presumir corrupção quando não há corrupção concretamente é violar o princípio da presunção de inocência (CF, art. 5°, LVII), sobretudo se se considerar, para tanto, o cometimento de um crime isolado como prova dessa suposta corrupção. Não se prova a inocência, que se presume legalmente, mas a culpa, que deve ser demonstrada com base em fatos e provas.
É bem verdade que, segundo a Súmula, o delito do art. 244-A-B do ECA é formal. Mas isso significa apenas que, para a sua consumação, não se exige a efetiva produção do resultado naturalístico, não que a corrupção ou facilitação da corrupção seja dispensável, pois, sem isso, o fato é atípico.
Assim, por exemplo, o fato de exigir-se vantagem indevida no exercício da função pública é o que basta para a consumação do crime de concussão (CP, art. 316), que é também um crime formal ou de mera conduta. Não há, portanto, necessidade da efetiva obtenção da vantagem ilícita, que, se ocorrer, será exaurimento de um delito já consumado. É só isso: crime formal é um crime de consumação antecipada.
E é assim porque o legislador considera, no caso de concussão, de tal modo grave o simples fato de exigir vantagem indevida no exercício do cargo que, ao redigir o tipo penal, dispensou a obtenção efetiva da vantagem, que é um elemento acidental, não essencial do tipo. Apesar disso, há, como é óbvio, necessidade de exigência de vantagem indevida – com ou sem êxito -, pois, se tal não ocorrer, isto é, o autor nada exigir, o fato será atípico ou poderá configurar um outro crime (v.g., corrupção passiva).
Na verdade, embora a Súmula 500 do STJ tenha usado o termo crime formal, quis, em verdade, falar de crime de perigo abstrato, a dispensar efetivo prejuízo ou dano ao menor, isto é, a efetiva corrupção da criança ou adolescente.
Mas isso não é o mais importante. O mais relevante é que a Súmula 500 do STJ está claramente em desacordo com o art. 244-B do ECA, ao dar por típica uma conduta atípica. A Súmula é, pois, ilegal.
Com efeito, o delito do art. 244-B do ECA consiste em “Corromper ou facilitar a corrupção de menor de 18 (dezoito) anos, com ele praticando infração penal ou induzindo-o a praticá-la”. O tipo exige, portanto, dois requisitos: a)corromper ou facilitar a corrupção de menor de dezoito anos; b)prática com o menor – ou seu induzimento à prática – de infração penal (crime ou contravenção).
Logo, não basta, como previsto na segunda parte do artigo, que se pratique infração penal com menor (item b), mas que haja efetiva corrupção ou facilitação da corrupção (item a), como exige a primeira parte do artigo. Sem corrupção ou sem facilitação da corrupção, o tipo não se perfaz. O simples fato de tomar parte em crime com menor será atípico, relativamente a esse tipo penal.
A questão fundamental não é, portanto, saber como o tipo penal é classificável doutrinariamente (crime material, formal, de perigo etc.), mas verificar o que é necessário para a sua configuração. Obviamente, é essencial, como prevê o art. 244-B da Lei n° 8.069/90, a conduta de “corromper ou facilitar a corrupção…”. O que se segue a isso, “...com ele praticando infração penal ou induzindo-o a praticar..”, é mero complemento da primeira parte do tipo, embora também indispensável à sua caracterização, a título consumado ou tentado.
Em suma, para os fins do art. 244-B da Lei n° 8.069/90, o só fato de corromper ou facilitar a corrupção de menor é atípico, se com ele não for cometido crime (v.g., mera imoralidade ou ilícito civil). Também o é a conduta de apenas praticar infração penal com menor – aqui ocorrerá apenas concurso de agentes. Só haverá, pois, corrupção de menor quando houver simultaneamente o ato de corromper menor e com ele praticar infração penal, como exige o artigo 244-B da Lei.
Também por isso, ao contrário do que diz a Súmula, trata-se, em verdade, de crime material, já que, sem a efetiva corrupção ou facilitação da corrupção, não há consumação, mas mera tentativa.
Não bastasse isso, o concurso de pessoas figura entre as causas de aumento de pena de alguns delitos, como ocorre no roubo (CP, art. 157, §2°, II). Logo, tal circunstância não pode ser duplamente considerada na sentença, isto é, como majorante e como crime autônomo (corrupção de menor), sob pena de bis in idem.
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