Com alguma frequência, os tribunais proveem apelação exclusiva da defesa (não há recurso do Ministério Público) e afastam, no todo ou em parte, as circunstâncias judicias negativadas na sentença (CP, art. 59), por entender infundadas. Apesar disso, mantêm a pena aplicada, por considerá-la proporcional.
Isso é reformatio in pejus?
A rigor, não (embora o STJ diga que sim), porque, embora afastada a valoração negativa de uma ou mais circunstâncias judiciais, a pena foi mantida e não houve agravamento da situação jurídico-penal do condenado.
Apesar disso, há evidente contradição lógica e ausência de fundamento legal para se manter a pena, que deve ser necessariamente revista.
Se, por exemplo, o juiz, ao fixar a pena-base, negativou a culpabilidade e os maus antecedentes, e o tribunal deu provimento à apelação, afastando-as, faltará justa causa para o aumento de pena aplicado na sentença em razão dessas circunstâncias. Cessada a causa, cessam os efeitos.
Se o tribunal mantém uma circunstância e exclui outra, a redução de pena deverá ser feita proporcionalmente. Se, por exemplo, a sentença impôs um duplo acréscimo de 1/6, um deles terá de ser excluído.
De acordo com a Terceira Seção do STJ (EREsp n. 1.826.799/RS): “É imperiosa a redução proporcional da pena-base quando o Tribunal de origem, em recurso exclusivo da defesa, afastar uma circunstância judicial negativa do art. 59 do CP reconhecida no édito condenatório”.
E o só fato de o juiz ou tribunal aplicar aumento de pena inferior àquele que o STJ considera correto (1/6 ou 1/8) não justifica a manutenção do acréscimo de pena, que deve ser decotado.
Situação diversa ocorre, porém, quando o tribunal, apreciando recurso exclusivo da defesa, mantém a valoração negativa das circunstâncias com fundamentação jurídica diversa da sentença. O tribunal pode, por exemplo, divergir da motivação dada à culpabilidade na fixação da pena-base, mas manter a valoração desfavorável dessa circunstância judicial com argumentação distinta. Poderá também afastar a valoração desfavorável da conduta social, mas negativar a culpabilidade, alterando o nome da circunstância.
Nessas hipóteses, o STJ entende que não há ilegalidade ou reformatio in pejus, porque o tribunal pode negativar a circunstância judicial com outro fundamento legal ou com outro título, desde que isso não implique piora da situação jurídico-penal do réu.
Em suma, segundo o Superior Tribunal de Justiça, não há reformatio in pejus quando o tribunal, em apelação exclusiva da defesa, mantém a pena aplicada na sentença, sem agravar a situação jurídico-penal do condenado, ainda que com fundamentação jurídica diversa. De acordo com o STJ, “não há se falar em reformatio in pejus, quando o Tribunal local, em sede de apelação exclusiva da defesa, inova na fundamentação empregada na dosimetria ou na fixação do regime prisional inicial, sem, contudo, agravar a situação final do condenado.” (AgRg no HC n. 717.132/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 13/6/2022.)
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