O artigo 68, parágrafo único, do CP, dispõe que:
Art. 68 – A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.
Parágrafo único – No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.
Trata-se de regra destinada a evitar a aplicação de penas excessivamente altas, dada a aplicabilidade de duas ou mais causas de aumento de pena. Assim, por exemplo, no roubo praticado em concurso de pessoas e emprego de arma de fogo (CP, art. 157, §2°, II, e art. 157, §2°-A, I), no qual incidirão duas majorantes de 1/3 até a 1/2, e 2/3, respectivamente.
Embora a lei diga que o “juiz pode”, parte da doutrina considera que o juiz “deve” fazer incidir uma única causa de aumento de pena, a mais grave, e afastar as demais.
Mas não é essa a orientação do Superior Tribunal de Justiça.
Com efeito, segundo a Súmula 443 do STJ, é possível aplicar mais de uma causa de aumento de pena desde que haja fundamentação concreta para tanto. Se faltar essa motivação, prevalecerá a majorante mais grave. Diz a Súmula:
“O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes.”
A múltipla incidência de causas de aumento é, portanto, uma condição necessária, mas não suficiente para que a pena seja concretamente agravada. Além da aplicabilidade abstrata, exige-se, pois, motivação concreta.
Mas o que seria essa fundamentação concreta exigida pela Súmula?
Isso não está muito claro.
Parece, todavia, que tal depende da majorante em discussão.
Assim, no caso de concurso de agentes, a quantidade de criminosos justificaria a incidência cumulativa das causas de aumento (v.g., um roubo praticado por dez ou mais pessoas).
Quando se tratar de emprego de arma de fogo, o tipo e o número de armas utilizadas autorizariam a aplicação simultânea das majorantes.
Na hipótese de restrição da liberdade do ofendido, a duração do “sequestro” e a quantidade de vítimas permitiriam essa aplicação necessária de acréscimos. E caso se trate de rompimento de obstáculo com uso de explosivo, a gravidade da explosão e a extensão dos danos causados justificariam a imposição cumulativa de causas de aumento (v.g., emprego de arma de fogo e uso de explosivo).
Obviamente, semelhante argumento/fundamento não poderá figurar na dosimetria da pena-base ou em qualquer outra fase. Tampouco poderá configurar crime autônomo (v.g, associação criminosa), sob pena de bis in idem.
A lei e a Súmula tratam do concurso de causas de aumento, não de concurso de qualificadoras ou agravantes. Apesar disso, temos que, no caso de incidência de múltiplas qualificadoras (v.g., motivo fútil, meio cruel e recurso que impossibilitou a defesa da vítima, no caso de homicídio), é possível fazer analogia in bonam partem, para admitir uma única qualificadora como tal e outra como agravante, afastando-se as demais. Se for assim, aplicar-se-iam ao caso: o motivo fútil como qualificadora e, na segunda fase da dosimetria, uma única qualificadora como agravante, se prevista nos arts. 61 e 62 do CP.
Afinal, está em discussão o mesmo problema e o mesmo artigo de lei, o art. 68, parágrafo único, do CP. Além disso, se a regra do art. 68, parágrafo único, do CP admite a aplicação de uma única causa de aumento de modo a evitar penas desproporcionais, o mesmo deve ocorrer, com maior razão, quando incidirem múltiplas qualificadoras, embora tratadas como agravantes.
Por fim, é importante notar que a jurisprudência do STJ admite a aplicação analógica da Súmula 443 ao crime de tráfico de droga quando incida mais de uma de causa de aumento de pena prevista no art. 40 da Lei n° 11.343/2.006.
O que é dito aqui sobre o roubo é aplicável, mutatis mutandis, a outros delitos que admitam mais de uma causa de aumento de pena ou qualificadora.
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