De acordo com o STJ, é possível o reconhecimento de circunstância agravante de pena (CP, art. 61) sem conhecimento do autor, a exemplo da gravidez e da condição de idoso da vítima, ao argumento de se tratar de circunstância de natureza objetiva que independe de representação do autor.
O equívoco é manifesto.
Com efeito, se dolo é conhecimento e vontade de realização dos elementos do tipo, a representação do autor há de compreender tudo que o tipo contém.
Isso vale também para as qualificadoras, causas de aumento de pena e agravantes, sob pena de se impor ao agente responsabilidade penal objetiva, isto é, sem dolo ou sem culpa (nullum crimen, nulla poena sine culpa).
A exigência de dolo é, pois, aplicável a todos os elementos do tipo, principais e acessórios, aí incluídas as circunstâncias qualificadoras, causas de aumento pena e agravantes.
Se o agente desconhece, por exemplo, que a vítima é seu ascendente, descendente, irmão ou cônjuge, está grávida ou é idoso (CP, art. 61, II, e e h), não é possível fazer incidir a agravante. Nem cabe presumir esse conhecimento, sob pena de violação ao princípio da presunção de inocência. Como se sabe, não se prova a inocência, que se presume constitucionalmente (CF, art. 5°, LVII), mas a culpa, que deve ser demonstrada com base em fatos e provas, não a partir de ilações ou conjecturas.
Salo de Carvalho tem razão, portanto, quando assinala que “embora as causas de aumento não sejam nucleares do tipo, sua condição periférica e acessória não exclui a necessidade de demonstração da consciência e vontade do agente em relação às circunstâncias, sobretudo as objetivas. Assim, como as elementares do tipo, as agravantes devem estar presentes na representação do sujeito no momento do agir delitivo (…). Dessa forma, a demonstração do dolo em relação à agravante é condição necessária à sua aplicabilidade”. (Penas e medidas de segurança. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 388).
