Antes de responder a isso, é preciso notar, sem opinar sobre o mérito da condenação, se justa ou injusta, que a punição de Jair Messias Bolsonaro só é possível em um contexto político e jurídico em que existam instituições políticas e jurídicas que a legitimem, pois do contrário nada se faria contra ele. Assim, por exemplo, se Bolsonaro tivesse sido reeleito ou liderado um bem sucedido golpe de Estado ou, se, tendo fracassado, houvesse instituições e agentes políticos dispostos a protegê-lo e sem interesse algum em processá-lo ou condená-lo (v.g., se ele tivesse indicado a maioria dos ministros do STF, se o PGR fosse seu aliado político ou se o Congresso Nacional decidisse anistiá-lo ou abolir os crimes etc.).
Em suma, quem tem poder cria o direito; quem não o tem o sofre. Não se pune o mais forte politicamente; pune-se sempre o mais fraco. La ley es como la serpiente, solo pica al descalzos. Não há, pois, um direito de punir, mas um poder de punir.
Havendo, porém, clima e disposição políticas para puni-lo, como há hoje, não necessariamente amanhã, qual o sentido de se apenar um ex-presidente com mais de setenta anos por golpe de Estado e outros delitos?
Certamente Kant e Hegel, embora com uma argumentação distinta, diriam que o autor de um crime deve ser punido pelo simples fato de tê-lo cometido. Quia peccatum est. Logo, não faria sentido perguntar sobre os fins da pena.
Para Roxin, a punição é necessária como forma de prevenção geral e especial. O réu deve, pois, ser castigado para que outros não o tomem como exemplo e cometam crimes, isto é, não matem, não participem de golpe de Estado etc. Nisso reside a prevenção geral de futuros delitos.
Mas o que seria a prevenção especial? Para Roxin, primeiro é preciso respeitar a dignidade da pessoa humana, não podendo o agente ser tratado como simples objeto da repressão penal. Por isso, o autocrata não poderia ser coagido a se tornar um democrata, nem se poderia pretender converter um ateu raivoso num bom devoto etc. Como diria Ferrajoli, o réu tem o direito de ser malvado e seguir sendo o que é, embora não possa cometer crimes.
Além disso, é improvável que a punição torne alguém melhor, especialmente se ele se julga inocente ou justificada a sua conduta. Como escreveu Nietzsche, “O que em geral se consegue com o castigo, em homens e animais, é o aumento do medo, a intensificação da prudência, o controle dos desejos: assim o castigo doma o homem, mas não o torna melhor – com maior razão se afirmaria o contrário”. (Genealogia da Moral. São Paulo: Companhia das Letras, 2009, p.66).
Prevenção especial deve, pois, ser entendida no sentido de evitar que o condenado volte a delinquir ao menos enquanto cumpre pena. Por isso, Bolsonaro tem todo direito de ser o que é e seguir pensando como pensa.
Já para Ferrajoli, a pena previne, não apenas novos delitos, mas reações públicas ou privadas arbitrárias, como são ou podem ser as reações próprias de um golpe de Estado e delitos afins, como o homicídio etc.
Para Zaffaroni, contudo, o poder punitivo não tem fim algum. É simplesmente um fato do poder ou um poder de fato, tendencialmente arbitrário e seletivo, a ser limitado e contido.
Mas, com ou sem justificativa, há mil formas de apenar além da prisão. O próprio Bolsonaro sempre defendeu, por exemplo, que “bandido bom é bandido morto” e condenou com veemência a “bandidolatria”, os direitos humanos etc.
Se entendermos por bandido todo aquele que comete crime grave, o crime de golpe de estado, inclusive, então a pena de Bolsonaro seria a pena de morte, se bem que, a rigor, não é exatamente a pena de morte que ele defende, mas a morte como pena ou a execução sumária, isto é, sem o devido processo legal. Se fosse assim, Bolsonaro seria fuzilado, como é comum em revoluções e golpes de Estado. Aliás, a pena de morte é a única pena capaz de impedir a reincidência.
No entanto, a Constituição veda a pena de morte terminantemente, embora a admita no caso de guerra declarada (CF, art. 5°, XLVII, a). A Constituição (penal) é a carta magna do delinquente, diria Franz von Liszt. E há de seguir sendo, apesar da atmosfera protofascista atual.
Paulo Queiroz é professor da UFBA e Subprocurador-geral da República.
