I)Considerações iniciais
Impressão geral do projeto n° 236/2012, do Senado: no que tange aos crimes contra a dignidade sexual, a legislação atualmente existente é melhor e tecnicamente muito superior ao projeto. Seria mais razoável corrigir, atualizar e melhorar a legislação já em vigor, sem a pretensão de começar do ponto zero, como se nada existisse. Não é plausível tampouco pretender incorporar ao Código Penal toda a legislação penal extravagante. A meu ver, essa pretensão é, ela mesma, uma extravagância.1
A Exposição de Motivos, além de conter equívocos, é lacônica, superficial e praticamente não explica as modificações levadas a efeito.
Assim, por exemplo, afirma que foi criado o tipo de “molestação sexual”, quando, em verdade, o delito tem por nomen juris “molestamento sexual” (arts. 182 e 188).
Ademais, não é verdade que a “conjunção carnal virou estupro vaginal”, seja porque o nomen juris do crime é simplesmente estupro, seja porque não é só a cópula que é proibida pelo tipo, mas também a prática de sexo oral e anal.
Tem-se a impressão, aliás, de que a Exposição de Motivos desconhecia as recentes alterações introduzidas pela Lei n° 12.015/2009, que, entre outras coisas, atualizou o título para “crimes contra dignidade sexual”, visto que ela consigna (p. 321) que “embora o texto de 1940 tenha recebido modificações pontuais, elas não foram suficientes para honrar o nome atual do título – crimes contra a dignidade sexual – permanecendo, como sombra, o nome antigo, talvez revelador da ideologia de tipificação ali encontrada: crimes contra os costumes”. Também aqui o texto é confuso.
Quanto à idade do vulnerável, o projeto assinala que “a Comissão entendeu apropriado acompanhar o critério estabelecido pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, que considera criança o ser humano até os 12 anos de idade”. E de fato os crimes sexuais contra vulnerável fazem referência a “pessoa que tenha até doze anos”.
Tenho, porém, que a expressão “até doze anos” é das mais ambíguas, podendo designar tanto quem não completou doze anos quanto quem ainda não completou treze anos.
É que a referência “até doze anos”, sem mais, não exclui as frações de ano (meses e dias) que se seguem aos doze anos completos. Assim, quem tem doze anos, meses e dias, não tem nem mais, nem menos, de “até doze anos”, visto que o vocábulo “até” estabelece um limite de ano, mas não de meses e dias.
Do meu ponto de vista, o sujeito só perde a condição de “até doze anos” quando completa treze anos.
Aliás, tão ambíguo é o vocábulo que a Exposição de Motivos afirma:
É de observar que o conceito de vulnerável foi alterado se comparado ao adotado pela legislação atualmente em vigor, que usa o marco dos 14 anos. Ocorre que a Comissão entendeu apropriado acompanhar o critério estabelecido pelo Estatuto da Criança e do Adolescente que considera criança o ser humano até os 12 anos de idade. Além disso, é comum que pré-adolescentes iniciem a vida afetiva aos 13 anos, o que coloca o direito penal atual defasado em relação às alterações de comportamento”.
Justamente por isso, é que o ECA (Lei n° 8.069/90, art. 2°2) dá a seguinte definição de criança: “criança: indivíduo até 12 (doze) anos de idade incompletos”.
De todo modo, o projeto corrigiu a ambiguidade, tempestivamente, ao dispor, em seu art. 503:
Para efeitos penais, considera criança pessoa até doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade.
Parece infundada igualmente a afirmação de que os termos (tradicionais) conjunção carnal e atos libidinosos diversos da conjunção carnal sejam causa de “uma série de dificuldades na aplicação a lei”, como pretende a Exposição.
Finalmente, parece-me extremamente exíguo o prazo de 90 (noventa) dias para a entrada em vigor da lei (vacatio legis), nos termos do art. 543 do Projeto.
Lembro que o novo Código Civil entrou em vigor somente após um ano da data da sua publicação. E o Decreto-lei n° 2.848 (Código Penal atual), de 7 de dezembro de 1940, só passou a vigorar no dia 1° de janeiro de 1942 (art. 361), mais de um ano depois.
Naturalmente que um projeto tão ambicioso, com repercussão tão ampla, que pretende reduzir tudo a um único Código, demandaria um tempo de vacatio legis muito superior ao previsto (90 dias).
II)Descriminalização
O projeto propõe, a meu ver, corretamente, a abolição dos seguintes tipos penais: 1)posse sexual mediante fraude (CP, art. 2153); 2)mediação para servir à lascívia de outrem (art. 2274); 3)favorecimento da prostituição (art. 2285); 4)casa de prostituição (art. 2296); 5)rufianismo (art. 2307); 6)tráfico internacional e interno de pessoas para fins de exploração sexual (arts. 231 e 231-A8); 7) ato obsceno (art. 233)9; 8)escrito ou objeto obsceno (art. 23410).
Nalguns casos, houve abolição apenas parcial, porque certos tipos ou sofreram simples reformulação ou migraram para outros tipos penais. Exemplo disso é o tráfico de pessoas (art. 469) que, além de passar a constituir crime contra os direitos humanos, com o projeto, só configura crime se houver emprego de ameaça, violência, coação, fraude ou abuso. Consequentemente, é atípica a simples intermediação da prostituição (lenocínio), isto é, sempre que a suposta vítima, voluntariamente, e sem constrangimento ilegal algum, entrar ou sair do país para exercer a prostituição ou similar.
Algo semelhante ocorreu com os tipos penais previstos no ECA, que foram reproduzidos na sua maioria.
III)Principais alterações nos crimes contra a liberdade sexual (Título IV, Capítulo I)
As principais alterações levadas a efeito pelo projeto são as seguintes: 1)dá nova redação ao estupro, restringindo-lhe o significado, substituindo a expressão “conjunção carnal” por “ato sexual vaginal, anal ou oral”; 2)dá nova redação ao estupro de vulnerável, restringindo-lhe o significado, fazendo a mencionada alteração quanto ao estupro violento; 3)reduz, quanto ao fator etário, o estado de vulnerável para “pessoa que tenha até doze anos”; 4)cria os seguintes tipos: a)manipulação e introdução sexual de objetos (art. 181); b)molestamento sexual (art. 182); c)exploração sexual (art. 183); d)esterilização forçada (art. 184).
1)Considerações críticas
Parece-me razoável a redução da idade do vulnerável para menos de 14 (catorze) anos, diversamente da legislação em vigor. Mas creio que seria preferível, conforme é da nossa tradição, falar de “menor de 12 (doze) anos” ou “menor de 13 (treze) anos” ou, ainda, “pessoa de até 12 (doze) anos incompletos”, ao invés de, simplesmente, “pessoa que tenha até doze anos”. Já vimos quão ambígua é essa expressão.
Não tenho objeção ao termo “ato sexual vaginal, anal ou oral”, em substituição a “conjunção carnal”, embora não concorde com a exposição quando afirma que ele é “demasiadamente erudito”, mesmo porque a lei deve ser redigida com o máximo de precisão, podendo e devendo recorrer, sempre que necessário, a expressões técnicas ou mesmo desconhecidas. Aliás, desse ponto de vista, também ato libidinoso, que o projeto mantém, seria “demasiadamente erudito”.
De mais a mais, o projeto é, aqui e em outros lugares, pleno de palavras desconhecidas do público não especializado. Exemplo disso é, entre outros, o novo tipo de “transgenerização forçada” (art. 464).
Julgo também plausível a distinção entre estupro e molestamento sexual, dada a diversidade de situações, a evitar penas desproporcionais. Mas creio desnecessário um tipo penal autônomo para tanto (art. 182). Bastaria, com efeito, criar-se um parágrafo prevendo essa forma privilegiada de estupro.
Quanto ao estupro propriamente dito, o parágrafo único11 é bastante ambíguo porque não está claro o que vem a ser “mais de uma conduta descrita no caput”. Ademais, pode importar em bis in idem, visto que poderá configurar concurso de crimes (formal, material ou continuidade delitiva) ou crime único. O mesmo deve ser dito, mutatis mutandis, acerca o §3º do art. 186, que prevê regra similar.
Sobre o crime de manipulação e introdução sexual de objetos (art. 18112), tenho que o tipo é absolutamente desnecessário, uma vez que constitui uma das possíveis formas de estupro (art. 180), tanto que comina a mesma pena (prisão, de seis a dez anos).
Aliás, é de estranhar que, embora os artigos 180 (estupro) e 181(manipulação e introdução sexual de objetos) cominem a mesma pena (prisão, de seis a dez anos), somente o estupro e o estupro de vulnerável figurem no rol dos crimes hediondos (art. 56, V).
E mais: não havia necessidade de criar-se um tipo penal autônomo, pois tal infração poderia constituir, perfeitamente, uma forma equiparada de estupro, tal como fez o Código Penal português (art. 164).13
Ademais, ao mencionar o ato de “constranger a suportar”, o tipo deixa de alcançar as hipóteses em que o agente constrange a vítima a introduzir nele, agente, os tais objetos.
Além disso, a norma não refere a introdução oral de objetos, apesar de os demais tipos falarem de sexo vaginal, anal e ORAL. A omissão é injustificável, portanto.
Já o crime de molestamento sexual (art. 18214) compreende, a meu ver, na sua redação, um caso de estupro de vulnerável, ao citar a hipótese de “ou se aproveitando de situação que dificulte a defesa da vítima”, importando em bis in idem.
Ainda sobre o tipo de molestamento sexual, o parágrafo único dispõe: “se o molestamento ocorrer sem violência ou grave ameaça, a pena será de um a dois anos”.
Não me parece, todavia, que o simples molestamento, sem violência ou grave ameaça, contra pessoa adulta e capaz, deva constituir crime, se entendermos o direito penal como ultima ratio do controle social formal. Quanto ao vulnerável, há um tipo penal específico de molestamento (art. 188).
E o crime de exploração sexual (art. 18315) constitui, em verdade, um caso de prostituição forçada. Consequentemente, seria melhor manter a estrutura redacional dos demais crimes, referindo o ato de constranger e o emprego de violência ou grave ameaça, ao invés de falar, simplesmente, de “obrigar alguém…”.
Como está, o tipo é excessivamente vago e impreciso, não referindo os meios de realização da exploração sexual.
Não se compreende tampouco o porquê da pena (desproporcional) de prisão de cinco a nove anos, comparativamente com crimes mais graves.
Não há modificação relevante do crime de assédio sexual, que poderia ser perfeitamente abolido, exceto quanto tivesse criança ou adolescente como vítima. Observo, ainda, que o assédio sexual está triplamente previsto no projeto, visto que o art. 148 (intimidação vexatória) tipifica o ato de “assediar sexualmente, valendo-se de pretensa situação de superioridade”. E também o art. 498 (assédio de criança para fim libidinoso) define como crime “aliciar, assediar, instigar ou constranger, por qualquer meio de comunicação, criança, com o fim de com ela praticar ato libidinoso”.
Seja como for, o parágrafo único, que prevê aumento de um terço até a metade, quando a vítima for criança, está em lugar equivocado, pois deveria configurar crime autônomo, no capítulo II, que cuida dos crimes sexuais contra vulnerável. E mais: seria preferível o verbo assediar a constranger, inclusive porque o nomen juris é “assédio sexual”.
Finalmente, sobre a esterilização irregular (forçada, segundo o projeto), o projeto parece desconhecer que existe a Lei n° 9.263, de 12 de janeiro de 1996, que cuida do assunto de forma bem mais completa e com melhor técnica legislativa e linguagem jurídica.
Ainda quanto a esse novo tipo, há dois equívocos. O primeiro é que a chamada esterilização forçada não é, a rigor, crime contra a liberdade sexual, não tendo nenhuma semelhança com os crimes objeto do Capítulo I, a exemplo do estupro, molestamento etc. Trata-se, em verdade, de um crime contra a pessoa ou contra a integridade física. Consequentemente, outro é o seu lugar no Código proposto.
A segunda objeção é que a redação não é de boa técnica, quer porque a doutrina não refere, em geral, a expressão “consentimento genuíno”, quer porque o termo genuíno (autêntico, legítimo etc.) não traduz, com precisão, o que se pretende de fato proibir: a laqueadura realizada em pessoa que não consente ou que consente de forma inválida, por ser incapaz de consentir validamente, ou por se tratar de consentimento obtido mediante fraude, coação etc.
II)Crimes contra vulnerável (Título IV, Capítulo II)
1)Principais modificações
As principais modificações do projeto são as seguintes: 1)reduz para menor de 13 (treze) anos a idade da vítima vulnerável (“pessoa que tenha até doze anos”); 2)dá nova redação ao estupro de vulnerável, restringindo-lhe o significado, que passa a ser “manter relação sexual vaginal, anal ou oral com pessoa que tenha até doze anos”; 3)cria os tipos de manipulação ou introdução de objetos em vulnerável (art. 187), molestamento sexual de vulnerável (art. 188); 4)substitui o verbo “ter” por “manter”; 5)descriminaliza os seguintes tipos penais: a) indução de menor de 14 anos a satisfazer a lascívia de outrem (CP, art. 218), satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente (CP, art. 218-A).
Ademais, o projeto reproduz ou reformula, ainda, os tipos penais previstos no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n° 8069/90, arts. 225 a 244-B).
2)Considerações críticas
Parece-me razoável tanto a redução da idade do vulnerável quanto a distinção entre estupro e molestamento sexual. Já vimos quão ambígua é a expressão “pessoa de até doze anos”.
Anoto, porém, que o projeto, no art. 186, §1° (estupro de vulnerável), inova ao acrescer a expressão: “…abusando de pessoa”, razão pela qual não basta a simples condição de portador de transtorno mental, devendo tratar-se de inimputável em razão dessa particular condição. Quanto ao §3°, já dissemos que a norma é ambígua e pode implicar bis in idem.
O art. 18716, que trata da manipulação ou introdução de objetos em vulnerável, tipifica, em princípio, uma conduta penalmente irrelevante ou legal, pois, salvo o caso de o agente atuar com fins libidinosos, a simples realização de manipulação vaginal ou anal ou introduzir objetos em menor de 13 (treze) anos não constitui infração alguma. Assim, por exemplo, a ação de pais, médicos e profissionais de saúde de um modo geral.
Note-se que o tipo nada refere no sentido de que o ato praticado deva ser libidinoso, carecendo de elementos normativos essenciais. Não é tampouco recomendável usar o verbo “realizar” (tornar real, concretizar algo) para definir um crime, em virtude de seu caráter neutro, diversamente de “matar”, “ameaçar”, “sequestrar” etc.
Trata-se, portanto, de um tipo penal manifestamente inconstitucional.
Seja como for, o crime de manipulação ou introdução de objetos em vulnerável, além de amplíssimo, é absolutamente desnecessário, porque, quando se tratar de ato libidinoso, a conduta definida no tipo é subsumível no delito de estupro de vulnerável ou molestamento sexual de vulnerável.
Mas não só. Apesar de terem praticamente o mesmo nomen juris, os arts. 187 (manipulação ou introdução de objetos em vulnerável) e 181 (manipulação e introdução sexual de objetos) quase nada têm em comum, tal é disparidade da redação dos tipos penais.
Também aqui houve omissão quanto à introdução de objetos por via oral. O tipo não menciona tampouco o sujeito que coage outrem a introduzir nele, agente, os tais objetos.
Quanto ao molestamento sexual de vulnerável, seria razoável que se utilizasse o mesmo verbo do estupro de vulnerável, isto, manter, ao invés de constranger, a evitar interpretações conflitantes no particular. Na verdade, seria mais recomendável usar-se o “ter”, ao invés de “manter”, tal como consta da legislação em vigor, uma vez que o “manter” pode sugerir a necessidade de permanência ou reiteração de atos como elemento do tipo.
Não se compreende tampouco o porquê de alguns tipos referirem a aplicabilidade da norma incriminadora aos incapazes em geral e outros se omitirem a esse respeito (v.g., art. 187).
Por fim, não me parece que os delitos contra vulnerável mereçam, forçosamente, pena maior do que os praticados contra não vulnerável. Afinal, o que é mais grave: ter conjunção carnal consentida com uma menor de doze anos ou estuprar, com violência ou grave ameaça, uma menor de treze ou catorze anos?
Considero importante, ainda, que o tipo de estupro de vulnerável (e outros) preveja, se for o caso, causa de aumento de pena para a hipótese de emprego de violência ou grave ameaça contra vulnerável. Lembro que a violência ou grave ameaça, nesses delitos, não é um elemento essencial, mas acidental do tipo.
III)Omissões e outros problemas
O projeto contém omissões graves: 1)nada refere sobre as formas qualificadas, a exemplo da lesão grave ou morte; 2)nada diz sobre a ação penal; 3)não menciona as causa de aumento de pena que sempre constaram da legislação, a exemplo do concurso de agentes, crimes praticados por ascendente, tutores etc.
Quanto à ação penal, creio que houve esquecimento puro e simples. Mas, se não foi o caso, o projeto terá tornado obrigatória a ação penal (ação penal pública incondicionada) para todos os crimes, algo bastante questionável do ponto de vista de política criminal.
Outra omissão grave é que o projeto nada diz sobre os mesmos delitos previstos no Código Penal Militar (CPM, arts. 232 a 239), cuja redação original permanece inalterada desde 1969 (Decreto-lei 1.001, de 21 de outubro de 1969).
Além dos crimes previstos no título sobre a dignidade sexual, o projeto prevê, no título dos crimes contra os direitos humanos, e, a meu ver, em lugar incorreto, visto que ficariam melhor situados no título dos crimes contra a dignidade sexual de vulnerável, os seguintes tipos: 1)fotografia ou filmagem de cena de sexo (art. 493); 2)venda de fotografia ou vídeo com cena de sexo (art. 494); 3)divulgação de cena de sexo (art. 495); 4)aquisição ou posse de arquivo com cena de sexo (art. 496); 5)simulação de cena de sexo (art. 497); 6)assédio de criança para fim libidinoso (art. 498).
E há ainda um outro tipo penal relacionado à prostituição, que é a “transgenerização forçada” (art. 464), que tem a seguinte redação (caput do artigo):
Realizar em alguém, contra a sua vontade, qualquer ato tendente a alterar a percepção social de seu gênero designado pelo nascimento, com o fim de submetê-lo, induzi-lo ou atraí-lo à prostituição ou qualquer forma de exploração sexual.
Confesso que não o entendi bem. De todo modo, se se trata de mais um caso de prostituição forçada, melhor seria que constituísse, não um tipo penal autônomo, mas uma forma equiparada do art. 183 (exploração sexual), em parágrafo específico.
Finalmente, dá-se nova redação ao tráfico de pessoas (art. 469).
IV)Conclusões
Quer sob o ponto de vista político-criminal, quer sob o ponto de vista dogmático, quer sob o ponto de vista de técnica legislativa e linguagem jurídica, o texto é, no que se refere aos crimes contra a dignidade sexual, sofrível, e, pois, deveria ser completamente revisto ou simplesmente abandonado.
Ademais, considerando que os crimes contra a dignidade sexual sofreram uma importante e recente reforma por meio da Lei nº 12.015, de 7 de agosto de 2009, tenho que, no essencial, uma nova reforma é absolutamente desnecessária.
1Tenho que um Código é indispensável, competindo-lhe estabelecer as regras e institutos fundamentais que vão informar a atividade penal do Estado. Mas o fato é que a legislação se expandiu de tal modo que é praticamente impossível reduzi-la a um Código. Ademais, assuntos há que, por sua especialidade e complexidade, demandam lei especial.
2O art. 2º do ECA dispõe: “Considera-se criança, para os efeitos desta Lei, a pessoa até doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade.”
3 Art. 215. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com alguém, mediante fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima: (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos. (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)
Parágrafo único. Se o crime é cometido com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se também multa. (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)
4 Art. 227 – Induzir alguém a satisfazer a lascívia de outrem:
Pena – reclusão, de um a três anos.
5 Art. 228. Induzir ou atrair alguém à prostituição ou outra forma de exploração sexual, facilitá-la, impedir ou dificultar que alguém a abandone: (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 12.015, de
6 Art. 229. Manter, por conta própria ou de terceiro, estabelecimento em que ocorra exploração sexual, haja, ou não, intuito de lucro ou mediação direta do proprietário ou gerente: (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)
Pena – reclusão, de dois a cinco anos, e multa.
7 Art. 230 – Tirar proveito da prostituição alheia, participando diretamente de seus lucros ou fazendo-se sustentar, no todo ou em parte, por quem a exerça:
Pena – reclusão, de um a quatro anos, e multa.
8 Art. 231. Promover ou facilitar a entrada, no território nacional, de alguém que nele venha a exercer a prostituição ou outra forma de exploração sexual, ou a saída de alguém que vá exercê-la no estrangeiro. (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)
Pena – reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos. (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)
Art. 231-A. Promover ou facilitar o deslocamento de alguém dentro do território nacional para o exercício da prostituição ou outra forma de exploração sexual: (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos. (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)
9 Art. 233 – Praticar ato obsceno em lugar público, ou aberto ou exposto ao público:
Pena – detenção, de três meses a um ano, ou multa.
10 Art. 234 – Fazer, importar, exportar, adquirir ou ter sob sua guarda, para fim de comércio, de distribuição ou de exposição pública, escrito, desenho, pintura, estampa ou qualquer objeto obsceno:
Pena – detenção, de seis meses a dois anos, ou multa.
11 Parágrafo único. Se o agente pratica o crime mediante mais de uma das condutas descritas no caput, a pena era aumentada de um terço a dois terços, sem prejuízo da aplicação de outras causas de aumento previstas neste Título.
12O art. 181 dispõe: “constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a suportar introdução vaginal ou anal de objetos”.
13Artigo 164.º
Violação – 1 – Quem, por meio de violência, ameaça grave, ou depois de, para esse fim, a ter tornado inconsciente ou posto na impossibilidade de resistir, constranger outra pessoa:
a) A sofrer ou a praticar, consigo ou com outrem, cópula, coito anal ou coito oral; ou
b) A sofrer introdução vaginal ou anal de partes do corpo ou objectos; é punido com pena de prisão de três a dez anos.
2 – Quem, por meio não compreendido no número anterior e abusando de autoridade resultante de uma relação familiar, de tutela ou curatela, ou de dependência hierárquica, económica ou de trabalho, ou aproveitando-se de temor que causou, constranger outra pessoa:
a) A sofrer ou a praticar, consigo ou com outrem, cópula, coito anal ou coito oral; ou
b) A sofrer introdução vaginal ou anal de partes do corpo ou objectos; é punido com pena de prisão até três anos.
14O art. 182 dispõe: “constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, ou se aproveitando de situação que dificulte a defesa da vítima”, à prática de ato libidinoso diversos do estupro vaginal, anal e oral”.
15 O art. 183 dispõe: “obrigar alguém a exercer a prostituição ou impedir ou dificultar que a abandone”.
16O art. 187 dispõe: “realizar manipulação vaginal ou anal ou introduzir objetos em pessoa que tenha até doze anos”.
