Como se sabe, a doutrina considera que a analogia não é admitida em direito penal, salvo para beneficiar o réu (in bonam partem). Justamente por isso, seria possível isentar de pena o companheiro que, na vigência de união estável, praticasse crime na forma do art. 181, I, do do CP, embora a lei não o mencione, inclusive porque tal figura não existia à época da sua promulgação.1
Já a chamada analogia in malam partem seria terminantemente proibida, pois o juiz estaria atuando como se legislador fosse, invadindo-lhe a competência constitucional. Exemplo: não seria possível considerar qualificado o dano cometido contra empresa pública, pois o art. 163, parágrafo único, III, do CP, não a refere, embora mencione as empresas concessionárias de serviço público e as sociedades de economia mista.
A doutrina admite, porém, sem problemas, a interpretação analógica contra ou a favor do réu. Tal ocorreria quando a lei, depois de referir as hipóteses de incidência do dispositivo legal, recorresse a uma fórmula genérica a ser interpretada conforme os casos antes mencionados. Exemplo disso é o art. 121, § 2°, I, do CP, que, depois de citar a paga ou promessa de recompensa como circunstâncias que qualificam o homicídio, alude ao “ou por outro motivo torpe”. Outros exemplos dessa cláusula: “ou substâncias de efeitos análogos” (CP, art. 28, II), “qualquer outro meio” (CP, art. 146), “qualquer outro meio simbólico” (CP, art. 147).
De acordo com a doutrina, que claramente prestigia uma interpretação literal da lei, a analogia não seria sequer uma forma de interpretação, mas de integração.
O consenso doutrinário descansa, porém, sobre falsas premissas.
Com efeito, o direito não é um saber lógico, mas analógico; logo, interpretar é inevitavelmente um atividade analógica, seja porque o legislador legisla a partir da comparação de casos mais ou menos similares, seja porque o juiz recorre, ao decidir, a juízos analógicos. Afinal, nenhum crime é absolutamente igual, nem absolutamente desigual a outro, mas mais ou menos semelhantes, ainda quando se trata do mesmo tipo legal, já que as variáveis de tempo, lugar, pessoa etc., tornam cada conduta singularíssima.
Como escreve Arthur Kaufmann, só se poderia separar logicamente subsunção e analogia se existisse uma fronteira lógica entre igualdade e semelhança, mas tal fronteira não existe, pois a igualdade material é sempre mera semelhança e a igualdade formal não ocorre na realidade existindo apenas no domínio dos números e sinais matemáticos (lógico-formais). Assim sendo, fracassa qualquer proibição de analogia por mais enfaticamente invocada, porque não pode ser materialmente definida.2
Também Winfried Hassemer assinala que “toda interpretação é analogia”, pois toda interpretação, toda compreensão de uma lei pressupõe a comparação do caso a ser resolvido com outros casos, que – imaginados ou judicialmente decididos – são “casos desta lei” isentos de dúvida. Não há interpretação sem um tertium comparationis, por mais que este seja pobre de conteúdo e que a decisão seja ainda assim inevitável. Interpretação e analogia são estruturalmente idênticos3. De modo similar, Gunter Stratenwerth, Castanheira Neves, Augusto Silva Dias4, Marcus Moreira Lopes etc.
Rosa Maria Cardoso da Cunha já havia assinalado em 1979 que, “relativamente à proibição de analogia in malam partem, há de se considerar que esta constitui um procedimento lógico e semiótico indeclinável no processo de interpretação da lei. É que o direito, e particularmente o direito penal, não se comunica de uma forma digital, como a linguagem algébrica, por exemplo. O estabelecimento da significação jurídica reclama, em todos níveis, raciocínios por imagens de tipo ou caráter analógico.”5
Também por isso, a chamada interpretação analógica é analogia com outro nome. E o que se convencionou chamar integração é igualmente interpretação. Afinal, se a interpretação é inevitável mesmo quando a lei é claríssima, sê-lo-á com maior razão quando for ambígua, lacunosa ou omissa.
A questão fundamental não é, portanto, saber se há ou não analogia, se existe analogia in malam ou in bonam partem, porque analogia há sempre, mas em interpretar e argumentar corretamente num sistema aberto (Arthur Kaufmann), isto é, conforme o direito, aí incluídos, princípios e regras, notadamente a Constituição.
Em tese, pois, a analogia in malam partem é tão legítima ou tão ilegítima quanto in bonam partem. O que é verdadeiramente trágico é determinar quando o é e sob que condições.
Temos, por exemplo, que, embora o art. 163, parágrafo único, III, do Código não refira, de modo explícito, as empresas públicas, parece evidente que a expressão “patrimônio da União” há de também compreendê-las, já que, nos termos do art. 5°, II, do Decreto-lei 200/67, trata-se de entidade composta de capital exclusivo da União; logo, capital da União.
É justamente por isso que compete aos juízes federais processar e julgar (CF, art. 109, I e IV), entre outras hipóteses, as causas em que empresa pública federal for interessada e os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse dessas empresas. Nem se compreenderia que fossem qualificados os crimes de dano praticados contra empresa concessionária de serviço público e de economia mista e por simples aqueles delitos, mais graves e que afetam mais gravemente os interesses da União, cometidos contra as empresas públicas.
Excluir a empresa pública do rol dos entes qualificáveis do tipo legal de dano seria prestigiar, indevidamente, uma interpretação literal do dispositivo legal, como se não fizesse parte dum sistema mais amplo, e em cujo contexto deve ser compreendido e interpretado.
Ademais, se faz todo sentido admitir-se que o companheiro, na vigência da união estável, possa se valer da causa de isenção de pena do art. 181, I, do CP, o mesmo já não ocorreria se, a pretexto de se fazer analogia in bonam partem, quiséssemos invocá-lo para todo e qualquer delito praticado sem violência ou grave ameaça envolvendo essas mesmas pessoas (cônjuge etc.).
Os limites da analogia são, pois, os limites da interpretação; logo, proibir a analogia seria proibir a própria interpretação, mas isso é impossível, já que a interpretação não é a constatação de um direito preexistente, e sim a realização mesma do direito.
