O confisco especial da Lei n° 13.964/2019

A Lei n° 13.964/2019 introduziu o art. 91-A no CP, criando uma forma especial de confisco (também chamado de confisco alargado), com a seguinte redação:

Na hipótese de condenação por infrações às quais a lei comine pena máxima superior a 6 (seis) anos de reclusão, poderá ser decretada a perda, como produto ou proveito do crime, dos bens correspondentes à diferença entre o valor do patrimônio do condenado e aquele que seja compatível com o seu rendimento lícito.

Esse confisco exige os seguintes requisitos: 1)sentença condenatória; 2)condenação por crime que comine pena superior a 6 anos de reclusão; 3)crime que produza enriquecimento patrimonial ilícito; 4)incompatibilidade entre o patrimônio lícito do condenado e seu patrimônio real; 5)pedido expresso na denúncia ou queixa; 6)previsão explícita na sentença condenatória.

1)Sentença condenatória

Como é necessária a sentença condenatória, não é possível o confisco no caso de sentença absolutória ou absolutória imprópria (que aplica medida de segurança). Nem subsistirá o confisco na hipótese de sentença condenatória atingida pela prescrição da pretensão punitiva ou executória (prescrição retroativa etc.). Tampouco cabe impor confisco no caso de acordo de não persecução penal (CPP, art. 28-A), já que não há aqui processo nem sentença. Apesar disso, havendo concordância entre as partes, é possível que o confisco especial figure entre as condições do acordo, quando se tratar de crime cuja pena máxima exceda a seis anos de reclusão, se cabível o ANPP. O mesmo vale, mutatis mutandis, para a suspensão condicional do processo (Lei n° 9.099/95, art. 89).

O confisco pode também figurar como cláusula do acordo de colaboração premiada (Lei n° 12.850/2013, art. 4°, IV) sempre que houver condenação por crime cuja pena máxima cominada exceda a 6 anos de reclusão. Logo, é incompatível com o perdão judicial e com a imunidade prevista em lei.

2)Condenação por crime que comine pena superior a 6 anos de reclusão

Somente crime, consumado ou tentado, não contravenção, comporta o confisco; e crime a que a lei comine pena de reclusão, não detenção ou pena restritiva de direito ou de outra natureza. Estranhamente, embora a lei fale de condenação, o que importa não é a pena imposta na sentença, mas a pena cominada ao crime. Ao não considerar a pena concreta, que é irrelevante, mas a pena abstrata, a lei adota um critério desproporcional, já que, em tese, condenações leves, médias e graves sofrerão o mesmo tratamento jurídico-penal. Caberá, pois, ao juiz ou tribunal corrigir os excessos que poderão resultar da falta de proporção da lei.

Delitos puníveis com pena igual ou inferior a seis anos de reclusão não admitem o confisco. No caso de incidência de causas de aumento ou de diminuição, considerar-se-ão o aumento máximo previsto em lei e a diminuição mínima prevista. Assim, por exemplo, no caso de tentativa, deve ser considerada a redução mínima de 1/3, não a máxima, de 2/3. Se incidisse causa de aumento variável de 1/3 a 2/3, prevaleceria o aumento máximo previsto (2/3). Em suma, prevalece sempre o máximo de pena cominada para verificação da aplicabilidade do instituto.

No caso de concurso formal e continuado de crimes, incidirão os aumentos máximos previstos em lei. Na hipótese de concurso material, somar-se-ão as penas máximas cominadas.

3)Crimes que produzam enriquecimento ilícito

O confisco especial é cabível apenas nos crimes que produzam enriquecimento patrimonial ilícito (corrupção, peculato, tráfico de pessoas etc.). Como escreve Vladimir Aras, o novo confisco só é admissível nos crimes que geram bens, direitos ou valores, também conhecidos como delitos lucrativos ou produtores de ativos. O raciocínio é o mesmo aplicável às infrações penais antecedentes do crime de lavagem de dinheiro. Somente servem como tais aquelas infrações penais que possam proveito econômico direto ou indireto. Evidentemente, os crimes de formação de milícia e associação em organização criminosa também são alcançados pelo instituto, devido aos crimes lucrativos que podem ser cometidos por tais sociedades criminosas¹.

No caso de tráfico de drogas, há, porém, norma especial sobre o tema (Lei n° 11.343/2006, art. 63-F), que prevalece sobre o Código Penal. Naquela lei é inclusive exigida prova de que o condenado tem conduta criminosa habitual, reiterada ou profissional, ou que tem vinculação com organização criminosa. O confisco de que trata o CP não o exige.

4)Incompatibilidade entre o patrimônio lícito e o patrimônio real

Também por isso, deve haver incompatibilidade entre o patrimônio lícito do condenado e o seu patrimônio real. A aferição dessa diferença exige investigação patrimonial por parte do Ministério Público, utilização de prova pericial contábil e consulta a bases de dados da Receita Federal e dos tribunais eleitorais ou obtenção de declarações de bens ex lege, além de quebras de sigilo bancário, entre outras medidas².

Para efeito de confisco, entende-se por patrimônio do condenado todos os bens de sua titularidade, ou em relação aos quais ele tenha o domínio e o benefício direto ou indireto, na data da infração penal ou recebidos posteriormente, bem como os transferidos a terceiros a título gratuito ou mediante contraprestação irrisória, a partir do início da atividade criminal (CP, art. 91-A, §1°).             

5)Pedido expresso na denúncia ou queixa

O juiz só poderá impor o confisco especial se houver pedido expresso na denúncia ou queixa, seja por força do princípio acusatório (CPP, art. 3°-A), que veda a atuação de ofício em favor da acusação, seja porque a lei o exige explicitamente, ao estabelecer que: A perda prevista neste artigo deverá ser requerida expressamente pelo Ministério Público, por ocasião do oferecimento da denúncia, com indicação da diferença apurada (CP, art. 91-A, §3°).

Além disso, há necessidade de produção de prova sobre o tema, assegurando-se o contraditório e a ampla defesa.

Se, não obstante o pedido formulado expressamente, a sentença se omitir, não se imporá o confisco. A sentença deve, portanto, determiná-lo de forma explícita e fundamentada. Na sentença condenatória, o juiz deve declarar o valor da diferença apurada e especificar os bens cuja perda for decretada (CP, art. 91-A, §4°).

Evidentemente, o novo confisco só é aplicável aos crimes cometidos após a vigência da lei, não antes, sob pena de violação ao princípio da irretroatividade da lex gravior.