Parte da doutrina processual penal tem que a prisão preventiva para garantia da ordem pública é inconstitucional, pois não é função do processo prevenir, quer em caráter geral, quer em caráter especial, novos delitos, sob pena de violação ao princípio da presunção de inocência.
É que, de acordo com esse ponto de vista, cautelaridade (cautelaridade em sentido clássico) significa proteger os interesses do processo mesmo, e não interesses alheios a ele.
Mas, se o argumento estiver correto, em verdade a consequência lógica que dele se extrai é muito mais radical: toda medida cautelar diversa da prisão (pessoal ou real) com fins preventivos (e não só a prisão preventiva com fins preventivos especiais) é inconstitucional. Afinal, careceriam de cautelaridade nesse sentido específico.
Consequentemente, seriam inconstitucionais, em especial (CPP, art. 319):
I – comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
II – proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
III – proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
V – recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
VI – suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
VII – internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
IX – monitoração eletrônica. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
Com efeito, todas essa medidas cautelares se prestam, claramente, a fins de prevenção especial, e não a assegurar os interesses do processo propriamente dito, visto que visam a proteger a vítima ameaçada, fazer cessar a atividades criminosas, evitar a reiteração de delitos, exercer algum controle sobre a atividade do réu fora da prisão etc. Logo, se a prisão para fins preventivos especiais é inconstitucional, todo o resto também o é, logicamente.
Em suma, ou bem se conclui que são inconstitucionais, ou bem se reformula o conceito de cautelaridade, ou bem se admite que é possível a adoção de medidas cautelaras com fins de prevenção especial, ainda que em caráter excepcional e justificadamente.
