De acordo com a doutrina dominante, o processo cautelar visa a proteger, não o direito material das partes, mas o processo mesmo.1
Mas semelhante perspectiva é inconsistente.2
Primeiro, porque tutelar o processo é proteger, em última análise, o próprio direito em que se funda a cautela, ainda que mediatamente. Ademais, se o processo não é um fim em si mesmo, e sim um meio a serviço de um fim, que é a realização do direito justo, também o é a medida cautelar que vise a tutelá-lo preventivamente. Afinal, não se protege o processo pelo processo, cegamente.
Segundo, porque, se entendermos cautela (apenas) como proteção do processo e não do direito material, quer imediata, quer mediatamente, então teremos de concluir que quase nenhuma das atuais medidas cautelares penais reveste-se de efetiva cautelaridade. Além disso, se considerarmos que cautelaridade é sinônimo de constitucionalidade, tais providências seriam inconstitucionais, e não só a prisão preventiva para garantia da ordem pública, como sustenta parte da doutrina.3
Com efeito, quanto à prisão preventiva por conveniência da instrução criminal (tutela da prova etc.), trata-se de medida substituível (em tese) por outros meios que não a prisão (v.g., produção antecipada de prova). Ademais, tutelar a prova significa tutelar o suposto direito que nela se funda, inevitavelmente.
No que se refere à aplicação da lei penal, a eventual fuga do réu do distrito da culpa não produz, em princípio, dano algum ao processo, que seguirá seu curso normal ou será suspenso, a depender do estado em que se encontre.
Finalmente, a prisão para garantia da ordem pública visa a evitar a reiteração de crimes, e não a assegurar a utilidade do processo, razão pela qual o que está em causa não é a possibilidade de dano processual, mas a prevenção especial (neutralizar o criminoso etc.).
Também as atuais medidas cautelares diversas da prisão, que se prestam a fins claramente preventivos individuais, em especial as previstas no 319, incisos II, III, V, VI, VII, IX, do Código de Processo, careceriam de cautelaridade, visto que pretendem proteger a vítima ameaçada, fazer cessar a atividade criminosa, monitorar o réu etc.
No contexto atual, tutelar o processo não é, por conseguinte, um dado essencial, mas acidental, secundário.
Em suma, o conceito de cautelaridade ainda hoje dominante é obsoleto e já não serve quer para legitimar, quer para deslegitimar as atuais medidas cautelares reais e pessoais. A rigor, uma teoria das medidas cautelares penais está por ser escrita, portanto.
E essa teoria haverá de ser construída levando-se em conta, além dos princípios que informam o processo penal, a singularidade, a diversidade e o caráter heterógeno das medidas cautelares tanto reais quanto pessoais.
E talvez tenhamos de começar do ponto zero, visto que a sofisticada teoria da cautelaridade produzida pela doutrina processualista civil contemporânea é em grande parte inaplicável ao processo penal, seja porque se presta a fins diversos, seja porque, também por isso, não existe, no processo penal, processo cautelar, ação cautelar, poder geral de cautela etc., seja porque distintos são seus pressupostos e requisitos.
1Segundo Piero Calamandrei, a quem é atribuída a sistematização do processo cautelar clássico, “a tutela cautelar é, em comparação ao direito substancial, uma tutela mediata: mais do que fazer justiça, serve para garantir o eficaz funcionamento da justiça. Se todos os procedimentos jurisdicionais são um instrumento de direito substancial que, através destes, se cumpre, nos procedimentos cautelares verifica-se uma instrumentalidade qualificada, ou seja, elevada, por assim dizer, ao quadrado: estes são de fato, infalivelmente, um meio predisposto para o melhor resultado do procedimento definitivo, que por sua vez é um meio para a aplicação do direito; são portanto, em relação à finalidade da função jurisdicional, instrumentos do instrumento.” Introdução ao estudo sistemático dos procedimentos cautelares. Campinas: Servanda, 2000, p. 42.
2Como assinalam Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart, “a tutela cautelar não pode ser vista como dirigida a assegurar a utilidade do processo. Como é evidente, a única utilidade que o autor almeja quando vai a juízo é a tutela do direito material. Assim, a tutela cautelar somente pode ser relacionada com a efetividade da tutela do direito, ou com a segurança da situação tutelável, e não com a ‘seriedade da jurisdição’ (…). A doutrina clássica, ao supor a tutela cautelar como dirigida a assegurar a efetividade do processo, frisou o caráter provisório, isto é, a circunstância de que nasceria para morrer quando da prolação da sentença que decidisse o litígio, pondo fim ao processo. A falta de percepção de que a tutela cautelar se destina a assegurar uma tutela do direito, não sendo, portanto, uma simples decisão marcada pela cognição sumária (provisoriedade), levou a doutrina a incidir no grave equívoco de subordinar o tempo de vida da tutela cautelar à sentença condenatória. Processo cautelar. São Paulo: RT, 2008, p. 24. No mesmo sentido escreve Daniel Mitidiero: “a tutela cautelar, portanto, é uma forma de proteção ao direito no plano material – especificamente, é uma forma de proteção de simples segurança ao direito (…); a tutela cautelar é uma proteção jurisdicional que visa a resguardar o direito à outra tutela do direito. Não visa a resguardar o processo.”. Antecipação da tutela. São Paulo: RT, 2012, p. 47 e 48.
3Nesse sentido, Aury Lopes Júnior. Direito Processual Penal. São Paulo: Saraiva, 2013.
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