Juiz das garantias: introdução

1)Introdução

Nota: Diversos artigos da Lei n° 13.964/2019, aí incluídos os que tratam do juiz de garantias, estão suspensos por força da decisão cautelar, de 22/01/2020, proferida nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) nºs 6298, 6299, 6300 e 6305, sendo relator o Ministro Luiz Fux.

A lei faz modificações relevantíssimas no processo penal ao adotar o sistema acusatório, o juiz de garantias e prestigiar o princípio da oralidade, que são temas conexos, pois um juiz de garantias só faz sentido num sistema de tipo acusatório-garantista¹, que, por sua vez, requer imediatidade e oralidade dos atos processuais.

Doravante haverá, pois, dois juízes: um que, em linhas gerais, decidirá os incidentes da investigação na forma da lei, se e quando provocado, e outro que presidirá a instrução e o julgamento do processo.

Presume-se que o juiz que profere atos decisórios na fase de investigação não é suficientemente imparcial para presidir o processo e proferir sentença, razão pela qual ficará impedido de atuar no processo. Considera-se, enfim, que quem decretou prisões e deferiu ou indeferiu pedidos de revogação, que determinou interceptações telefônicas ou busca e apreensão etc., já terá formado seu juízo sobre a culpabilidade do investigado na fase pré-processual, por isso deve ficar impedido de atuar durante a instrução e julgamento do processo. Do contrário, o processo seria mera repetição do inquérito policial cujo investigado já estaria pré-julgado.

Existe, a propósito, precedente do Supremo Tribunal Federal (HC n° 94.641-1/BA) anulando processo penal em virtude de parcialidade/impedimento do juiz que também oficiou em procedimento de investigação de paternidade que serviu de base para a denúncia, resultando na condenação do réu por crime de atentato violento ao puder contra a própria filha. O voto vencedor, proferido pelo Ministro Joaquim Barbosa, consignou: “Entendo que há nulidade grave. O juiz, durante dias, intimou várias testemunhas, colheu depoimentos, fez um breve relatório e enviou para o Ministério Público. Presidiu toda a instrução e proferiu sentença. Ele atuou como autoridade policial”. No mesmo sentido, foi o substancioso voto do Ministro Cezar Peluso, que merece ser lido.

Embora previsto para a primeira instância, temos que o instituto é também aplicável às ações penais originárias de competência dos tribunais, de modo a impedir, nas ações penais originárias, o desembargador ou ministro-relator que tiver proferido decisões reservadas ao juiz das garantias. Sim, porque, do contrário, ofender-se-ia o sistema acusatório com a configuração legal atual e se violaria o princípio da isonomia, dado que os réus processados perante os tribunais teriam tratamento desigual e menos garantista. Tampouco há vedação legal no particular. Mais: se o instituto não for aplicado aos tribunais, os acusados com foro por prerrogativa de função serão duplamente punidos, já que carecerão de um juiz das garantias e do duplo grau de jurisdição. Aliás, também por isso é justo abolir o foro por prerrogativa de função.

O instituto é aplicável ao tribunal do júri: o juiz que tiver praticado atos decisórios durante a investigação ficará impedido para a sua instrução e julgamento.

Durante as investigações atuará, portanto, quando provocado, o juiz de garantias; no processo, o juiz da instrução e julgamento. As competências de um e outro são excludentes: o juiz de garantias ficará impedido para atuar no processo e o juiz da instrução não poderá praticar atos daquele. Estão em parte revogados os arts. 75, parágrafo único, e 83 do CPP², que previam a atuação de um único juiz, o qual ficava prevento para o processo sempre que decidisse durante a investigação.

O termo “juiz das garantias” não é dos melhores e mais parece um pleonasmo, visto que também o juiz da instrução tem como função precípua garantir o devido processo legal. Nesse sentido, todos são juízes de garantias ou garantidores da lei e do justo processo.

É instituído o sistema acusatório nos seguintes termos: O processo penal terá estrutura acusatória, vedadas a iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação (CPP, art. 3°-A).

O que é característico desse sistema é a separação, em órgãos distintos e independentes, das funções de acusar, defender e julgar. Como regra, a acusação cabe ao Ministério Público, e, excepcionalmente, ao querelante, isto é, ao próprio ofendido ou seu representante legal. Apesar disso, o MP, cuja atuação é regida pelo princípio da legalidade penal, só pode acusar se tiver justa causa para tanto. Além disso, nada impede que postule a absolvição ou recorra em favor do réu. Afinal, o compromisso fundamental do MP é com a defesa da ordem jurídica e do regime democrático (CF, art. 127), aí incluída a defesa das garantias do réu, inclusive, razão pela qual não lhe é dado acusar arbitrariamente, mas justamente e sem excessos.

Por sua vez, no sistema acusatório o juiz não pode usurpar as funções da acusação, por isso não lhe cabe, na fase investigatória, determinar a produção de prova, nem requisitar inquérito policial ou decretar prisão ou medida cautelar de ofício. O juiz já não poderá, portanto, converter a prisão em flagrante em prisão temporária ou preventiva, exceto se houver requerimento do MP ou representação da autoridade policial. Está revogado o art. 5°, II, primeira parte do CPP³, que permitia a requisição de inquérito policial pelo juiz. O juiz que tiver conhecimento de infração penal deverá oficiar aos órgãos competentes para a adoção das providências cabíveis.

Como a lei veda a inciativa probatório do juiz de garantias, está revogado o art. 156, I, do CPP⁴, que previa a possibilidade de o magistrado determinar a produção antecipada de prova de ofício na fase pré-processual. Apesar disso, o juiz da instrução e julgamento poderá determinar a produção de prova de ofício em casos excepcionais e subsidiariamente às partes. O que lhe é vedado é “a substituição da atuação probatória do órgão de acusação” (art. 3°-A).

É importante notar, porém, que o princípio da legalidade penal constitui essencialmente uma garantia de proteção do investigado ou acusado contra os excessos do poder punitivo, razão pela qual nada impedirá o juiz de, eventualmente, ordenar, mesmo de ofício, determinadas diligências ou proferir certas decisões em favor do indivíduo (v.g., instaurar incidente de sanidade mental, revogar prisão etc.).

Justo por isso, a lei proíbe a “substituição da atuação probatória do órgão da acusação”, não simplesmente a “substituição da atuação probatória”.

Como veremos a seu tempo, são muitas as implicações teóricas e práticas do sistema acusatório.

2)Retroatividade da lei

O juiz de garantias implica novas regras de competência e tem aplicação imediata (CPP, art. 2°), devendo incidir sobre inquéritos e processos em curso. Além disso, é mais favorável ao investigado, devendo, também por isso, retroagir, isto é, incidir sobre infrações penais cometidas antes de sua entrada em vigor.

Nesse sentido: 1)não incide sobre processos já sentenciados, com ou sem trânsito em julgado da sentença, já que tramitaram na forma da lei vigente; logo, são válidos; 2)nos processos já instaurados, sem instrução iniciada, o juiz que interveio durante a investigação ficará impedido para a instrução e o julgamento do processo; 3)nos processos com instrução já iniciada, o juiz que interveio durante a investigação ficará impedido para prosseguir no processo, apesar do princípio da identidade física do juiz. Os atos instrutórios que presidiu na forma da lei então vigente são válidos; 4)nos processos com instrução já concluída que aguardam julgamento, outro juiz proferirá a sentença, se o atual tiver atuado durante a investigação, apesar do princípio da identidade física do juiz. Também aqui os atos instrutórios são válidos porque praticados conforme a lei do tempo; 5)o juiz que tiver proferido decisão no inquérito policial ou PIC (procedimento de investigação criminal) ficará impedido para a instrução e julgamento do processo que for instaurado.

3)Competência do juiz de garantias

De acordo com o art. 3º-B, o juiz das garantias é responsável pelo controle da legalidade da investigação criminal e pela salvaguarda dos direitos individuais cuja franquia tenha sido reservada à autorização prévia do poder judiciário. As atribuições do juiz das garantias deveriam assim começar e terminar com as investigações que demandam a sua atuação (cláusula de reserva de jurisdição). Mas não é bem isso.

É que compete ao juiz das garantias, não ao juiz da instrução, decidir sobre o recebimento ou não da denúncia ou da queixa, nos termos do art. 399 do Código (art. 3°-B, XIV). A remissão ao art. 399 do CPP é importantíssima e é feita também pelo art. 3-C da Lei.

Com efeito, a remissão significa que o juiz continuará atuando mesmo após o recebimento da denúncia previsto no art. 396 do CPP, cabendo-lhe decidir, inclusive, sobre a absolvição sumária de que trata o art. 397 do CPP. Ou seja, o juiz de garantias, muito além do simples controle da legalidade do inquérito, manifestar-se-á sobre o mérito da acusação, recebendo ou rejeitando a denúncia, podendo a seguir até proclamar a absolvição sumária do acusado.

Em suma, a competência do juiz de garantias transcende, claramente, a previsão do art. 3°-B do CPP, qual seja, a de ser o responsável pelo controle da legalidade da investigação criminal e pela salvaguarda dos direitos individuais cuja franquia tenha sido reservada à autorização prévia do poder judiciário.

Aliás, é no mínimo curioso que um juiz criado para fazer o controle da legalidade da investigação criminal continue praticando atos mesmo após a sua conclusão, decidindo sobre o recebimento ou não de denúncia e absolvendo ou não o réu, sumariamente. De todo modo, foi essa a opção do legislador.

O juiz que, na fase de investigação, praticar qualquer ato incluído nas competências do juiz de garantias ficará impedido de funcionar no processo (art. 3°-D). Esse artigo 3º-D faz remissão, em verdade, aos arts. 4° e 5° do CPP, que nada têm a ver com as atribuições do juiz de garantia. Trata-se, portanto, de manifesto equívoco. A remissão deveria ser feita ao art. 3-B. O correto seria, pois: O juiz que, na fase de investigação, praticar qualquer ato incluído nas competências do art. 3-B deste Código ficará impedido de funcionar no processo.

Em resumo, o magistrado que tiver atuado como juiz de garantias não poderá funcionar como juiz da instrução e julgamento, nem este poderá praticar atos daquele. As competências são excludentes.

A competência do juiz de garantias compreende todos os crimes, exceção feita às infrações penais de menor potencial ofensivo, isto é, contravenções e delitos punidos com pena igual ou inferior a 2 anos.

Como as competências do juiz de garantias não são exaustivas, mas exemplificativas, o impedimento de que trata o art. 3°-D atingirá diversas outras hipóteses de atuação do magistrado na fase da investigação.

No caso de existir mais de um juiz de garantias, a prática de qualquer desses atos implicará prevenção. Logo, o juiz de garantias competente será o juiz prevento.

4)Competências em espécie

A lei enumera diversas competências do juiz de garantias. O rol não é taxativo, mas exemplificativo (art. 3º-B, XVIII). Vejamos.

Os três primeiros incisos do art. 3°-B tratam do mesmo tema: o controle da legalidade da prisão provisória, especialmente da prisão em flagrante delito. Caberá ao juiz das garantias: receber a comunicação imediata da prisão e o auto de prisão em flagrante, bem como zelar pela observância dos direitos do preso, com ou sem provocação das partes. O sistema acusatório-garantista não significa que o juiz deva aguardar passivamente a provocação dos sujeitos processuais em tema de violação de direitos humanos, devendo determinar, por isso, a cessação de abusos de que tenha conhecimento. Poderá, por exemplo, determinar a imediata revogação de prisões ilegais ou abusivas, oficiar aos órgãos competentes para adoção das providências cabíveis etc., independentemente de inciativa dos interessados.

Isso inclui inclusive a proteção de que trata o art. 3°-F: O juiz das garantias deverá assegurar o cumprimento das regras para o tratamento dos presos, impedindo o acordo ou ajuste de qualquer autoridade com órgãos da imprensa para explorar a imagem da pessoa submetida à prisão, sob pena de responsabilidade civil, administrativa e penal.

Daí a importância da audiência de custódia prevista no art. 310 do CPP, também de competência do juiz das garantias, apesar de a lei não mencioná-la expressamente: Após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, o juiz deverá promover audiência de custódia com a presença do acusado, seu advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério Público.

Com a nova lei, o inquérito policial tramitará diretamente entre polícia judiciária e MP, sem mediação judicial. O juiz das garantias só será provocado nos casos de reserva de jurisdição. Justo por isso, a lei prevê que a instauração de qualquer investigação criminal (inquérito policial, PIC etc.) deverá ser comunicada ao juiz das garantias.

Compete ainda ao juiz de garantias decidir, na fase de investigação, sobre todo e qualquer requerimento de decretação, revogação, reforço, prorrogação ou substituição de prisão ou medida cautelar diversa, pessoal ou real, assegurado o contraditório, prévio ou diferido, conforme o caso. Exige-se, ainda, que, no caso de prorrogação de prisão cautelar (temporária e preventiva), audiência pública e oral.

O juiz de garantias decidirá também sobre o requerimento de produção antecipada de provas consideradas urgentes e não repetíveis, assegurados o contraditório e a ampla defesa em audiência pública e oral, necessariamente se houver requerimento, já que não mais se admite produção de prova de ofício na fase de investigação.

Como o inquérito policial tramitará diretamente entre polícia judiciária e MP, pedidos de prorrogação de prazo já não serão submetidos ao juízo. Mas há uma exceção: quando o investigado estiver preso, o que exigirá necessariamente decisão judicial, caberá ao juiz das garantias decidir sobre a prorrogação de prazo.

Se o investigado estiver preso, o juiz das garantias poderá, mediante representação da autoridade policial e ouvido o Ministério Público, prorrogar, uma única vez, a duração do inquérito por até 15 (quinze) dias, após o que, se ainda assim a investigação não for concluída, a prisão será imediatamente relaxada (art. 3°-B, §2°).

Com ou sem provocação, o juiz determinará o trancamento do inquérito policial quando este carecer, manifestamente, de fundamento (v.g., fato atípico, prescrição etc.), podendo requisitar documentos, laudos, informações etc.

Decidirá também sobre os requerimentos de: a) interceptação telefônica, do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática ou de outras formas de comunicação; b) afastamento dos sigilos fiscal, bancário, de dados e telefônico; c) busca e apreensão domiciliar; d) acesso a informações sigilosas; e) outros meios de obtenção da prova que restrinjam direitos fundamentais do investigado.

Julgará ainda o habeas corpus antes do oferecimento da denúncia ou queixa. Essa previsão só faz sentido, contudo, quando se tratar de habeas corpus impetrado contra atos dos órgãos de investigação, especialmente da polícia judiciária.

Quando, porém, o MP ou o próprio juiz de garantias figurar como autoridade coatora, o habeas corpus deverá ser impetrado perante o tribunal.

Nos casos de suspeita de inimputabilidade ou semi-imputabilidade (CP, art. 26), o juiz das garantias determinará o incidente de sanidade mental, independentemente de requerimento, desde que haja fundadas razões para tanto (CPP, art. 149).

São também de competência do juiz de garantias: 1)decidir sobre o recebimento da denúncia ou queixa, nos termos do art. 399 deste Código; 2) assegurar prontamente, quando se fizer necessário, o direito outorgado ao investigado e ao seu defensor de acesso a todos os elementos informativos e provas produzidos no âmbito da investigação criminal, salvo no que concerne, estritamente, às diligências em andamento; 3) deferir pedido de admissão de assistente técnico para acompanhar a produção da perícia; 4)decidir sobre a homologação de acordo de não persecução penal ou os de colaboração premiada, quando formalizados durante a investigação.

5)Encerramento da atuação do juiz de garantias etc.

O art. 3-C diz que a competência do juiz das garantias cessa com o recebimento da denúncia ou queixa, na forma do art. 399 do CPP, devendo o juiz da instrução resolver as questões pendentes. Assim, por exemplo, o pedido de revogação de prisão preventiva e outros tantos temas não decididos pelo juiz de garantias serão resolvidos pelo juiz da instrução.

Nem sempre as investigações são concluídas com o recebimento da denúncia, pois a denúncia ou a queixa podem vir acompanhadas de pedido de novas diligências (v.g, apurar a participação de outros crimes ou suspeitos). Nesse caso, o juiz das garantias resolverá, quando provocado, os incidentes relativos à investigação remanescente.

As decisões do juiz de garantias não vinculam o juiz da instrução, que poderá decidir diversamente, como, por exemplo, anular o processo se entender que a prova é ilícita, substituir a prisão preventiva por medida cautelar diversa ou decretar a validade ou a invalidade de certo ato. Quanto às medidas cautelares, a lei determina que ele proceda ao reexame no prazo máximo de dez dias.