Erro sobre a pessoa e competência criminal

O tratamento penal do erro sobre a pessoa tem também implicações de ordem processual penal, a exemplo de firmar a competência da justiça federal (CF, art. 109, IV), se, por exemplo, o agente, pretendendo atingir funcionário público federal no exercício de suas funções, atinge pessoa diversa/comum.

Ademais, há evidente ofensa a interesse da União, a atrair a competência federal.

Existe, porém, decisão do STJ proferida em conflito de competência em sentido contrário (nº 27.368-SP).

Também José Osterno de Campos Araújo considera que o tratamento penal conferido ao erro sobre a pessoa e à aberratio ictus não tem qualquer repercussão no âmbito do processo penal, por traduzir um problema específico de aplicação da pena.¹

Não estamos de acordo com isso.

É que o tratamento legal resultante da adoção da teoria da equivalência relativamente ao erro sobre a pessoa e a aberratio ictus, importa, em verdade, em mudança da própria imputação jurídico-penal, repercutindo sobre a estrutura do crime e, pois, produzindo efeitos para além da individualização da pena.

Com efeito, havendo erro sobre a pessoa (em sentido amplo), o agente responde penalmente, não por ofender quem de fato quis, mas por ferir quem pretendeu ferir, embora sem sucesso, razão pela qual não são consideradas as condições pessoais da vítima real, mas da vítima potencial.

Exatamente por isso, o autor poderá, nesse contexto, alegar eventualmente excludentes legais de tipicidade, de ilicitude ou de culpabilidade, relativamente à vítima potencial. O mesmo ocorrerá com a acusação, que poderá, a partir dessas mesmas circunstâncias, rechaçar as alegações do réu. Assim, se A atira contra B, mas atinge C, por erro na execução, poderá suscitar, apesar disso, legítima defesa contra B (vítima potencial), e não contra C, estranho ao conflito.

Não se trata, portanto, de um simples problema de individualização da pena, mas de uma típica questão de teoria do delito, ligada à estrutura do crime e ao processo de imputação que dela resulta, com consequências, obviamente, também sobre a teoria da pena.

Além disso, não faria sentido algum que o direito penal e o processo penal tratassem diversamente esse assunto, ora afirmando uma coisa, ora outra, mesmo porque um e outro formam um continuum, conforme vimos.

Por fim, não é exato dizer-se que a competência é sempre firmada com base em critérios objetivos, independentemente da análise do elemento subjetivo do agente². Basta lembrar, por exemplo, que só os crimes dolosos contra a vida – e não os culposos ou os preterdolosos – são de competência do tribunal do júri. A apuração do elemento subjetivo pode ser, portanto, essencial para a determinação da competência.