Há dolo sempre que o agente realiza os elementos do tipo com consciência e vontade; ou ainda: atua com dolo o agente que dirige sua ação no sentido da realização do tipo, consciente e voluntariamente.
Não existe dolo em si, mas dolo de realizar um tipo legal determinado: dolo de portar arma, de lesionar, de matar etc. Age, pois, com dolo de porte ilegal de arma quem a tem sem autorização legal; de lesões, quem fere a vítima com esse fim; de homicídio, quem atira contra a vítima com intenção de matá-la. A finalidade dirigida à realização de um tipo legal específico é essencial à afirmação do dolo, portanto.1
A consciência necessária à configuração do dolo é o conhecimento da lesividade de uma ação concreta, como, por exemplo, fazer disparos de arma de fogo e assim produzir a morte de alguém (relativamente ao homicídio). E faltará esse conhecimento se o agente ignora que se trata de uma arma de fogo ou que ela não é capaz de disparar e causar dano a outrem (v.g., supõe ser arma de brinquedo ou descarregada).
O dolo pressupõe, por isso, o conhecimento do caráter típico de uma ação. No homicídio, o conhecimento significa que o agente sabe que causará a morte de alguém com sua ação; no furto, que subtrai coisa alheia; no estupro, que constrange alguém à prática de ato libidinoso. Assim, não há dolo de homicídio, se o agente tiver razões para supor que a arma é de brinquedo; não há dolo de estupro, se acredita (fundadamente) que a vítima apenas finge resistir ao ato; nem dolo de furto, se supõe própria coisa alheia.
Mas o conhecimento, embora necessário, não é suficiente para caracterização do dolo.2 Exige-se mais: vontade de realizar a ação que se sabe típica.
Haverá dolo, então, se o autor, agindo com consciência da tipicidade, dirigir sua ação no sentido de realizar os elementos do tipo; logo, existirá dolo de homicídio, se, sabendo que dispõe de uma arma de fogo e de seu potencial ofensivo, guiar sua ação no sentido de consumar a morte da vítima; dolo de furto, se, sabendo alheia a coisa, a subtrair com a finalidade de se apropriar; e dolo de estupro, se, percebendo a resistência da vítima, a constranger com violência a fim de consumar o ato libidinoso.
A vontade de realizar os elementos do tipo – que pressupõe o conhecimento – é, por conseguinte, essencial à afirmação do dolo. Assim, não há dolo de homicídio, mas imprudência, se, embora tendo ciência dos riscos que isso implica, o agente dirigir sua ação no sentido de evitar o resultado típico, por mais que sua conduta seja perigosa (v.g., atira contra a parede, para intimidar a vítima, mas acaba por atingi-la acidentalmente). Nem há dolo de furto, se o agente pretende devolver a coisa logo a seguir (dolo de uso apenas).
Consciência e vontade são, pois, essenciais à configuração do dolo; se faltar um desses elementos, o caso será de simples culpa. Assim, o conceito Welzelniano de dolo permanece, em princípio, atualíssimo: dolo é o saber e querer a realização do tipo.3 Justamente por isso, médicos, mágicos e dublês, quando praticam ações perigosas e arriscadas, causando dano a terceiro, atuam, em geral, imprudentemente, mas não dolosamente, visto que, apesar da consciência do perigo que isso implica, dirigem suas ações no sentido da realização de um fim lícito e agem de modo a evitar resultados típicos.
Espécies
De acordo com o Código Penal brasileiro (CP, art. 18, I), há dolo quando o agente quer o resultado ou assume o risco de produzi-lo. No primeiro caso, há dolo direto; no segundo, dolo eventual.4 Dolo direto (simplificando um pouco) é, pois, a realização intencional de um delito; é a prática proposital de um crime. E há dolo eventual quando, fora do caso anterior, o agente conta seriamente com a possibilidade de realização do tipo e, apesar disso, segue atuando para alcançar o fim perseguido, resignando-se com o eventual cometimento de um crime.5
Já o Código Penal português (art. 14), mais completo, dispõe que: 1)age com dolo quem, representando um fato que preenche um tipo de crime, atuar com intenção de o realizar; 2) age ainda com dolo quem representar a realização de um fato que preenche um tipo de crime como consequência necessária da sua conduta; 3)quando a realização de um fato que preenche um tipo de crime for representada como consequência possível da conduta, há dolo se o agente atuar conformando-se com aquela realização. No item 1, há dolo direto de primeiro grau; no item 2, dolo direto de segundo grau; e no item 3, dolo eventual.
O dolo direto de primeiro grau (ou intenção ou propósito) compreende o resultado típico que o agente persegue diretamente com a sua ação (v.g. matar um desafeto); e o dolo direto de segundo grau compreende todos os prováveis e inevitáveis resultados da ação criminosa, ainda que não queridos diretamente (v.g., a morte de nacionais decorrente da explosão de uma bomba colocada numa embaixada para atingir apenas autoridades diplomáticas estrangeiras).6
Dolo eventual e culpa consciente
De acordo com o Código, há dolo eventual quando o agente assume o risco de produzir o resultado (CP, art. 18, I, segunda parte). Não há referência à culpa consciente, que é uma criação doutrinária. Existe culpa consciente sempre que o autor prevê a realização do resultado típico e dirige sua ação no sentido de evitá-lo, mas lhe dá causa por imprudência. Ou, conforme diz o Código Penal português (art. 15, a), há culpa consciente se o agente “representar como possível a realização de um facto que preenche um tipo de crime mas actuar sem se conformar com essa realização”.
A distinção entre dolo eventual e culpa consciente é, conforme reconheceu Welzel, um dos problemas mais difíceis e discutidos do direito penal.7
É importante notar, inicialmente, que dolo eventual e culpa consciente têm em comum o fato de o autor praticar uma ação que sabe capaz de produzir resultados típicos, embora não queridos diretamente, razão pela qual a diferença deve ser feita a partir de critérios volitivos.8
Mas a expressão legal assumir o risco de produzir o resultado não resolve o problema, porque também na culpa consciente o agente (em geral) assume o risco de produzir um resultado típico. Assim, por exemplo, o cirurgião – que sabe que intervenções cirúrgicas podem implicar grandes riscos (cirurgia de alto risco), sobretudo quando recaem sobre regiões muito sensíveis; por isso que -, ao realizar uma determinada cirurgia, ele assume (e não raro também o paciente e sua família) o risco de causar a morte do paciente. O mesmo ocorre com mágicos, dublês etc., sempre que realizam manobras e truques especialmente perigosos. E nem por isso agem forçosamente com dolo.
Assumir o risco de produzir o resultado não é suficiente, portanto. Afinal, assumir o risco de produzir um resultado típico não significa atuar no sentido de realizá-lo, nem tampouco querer (inevitavelmente) esse resultado, direta ou indiretamente.
No particular, parece-nos que o mais importante consiste no seguinte: na culpa consciente, o autor (normalmente) dirige sua ação no sentido da realização de um fim lícito e age de modo a evitar um resultado típico.
Exatamente por isso, o cirurgião que mata o paciente responde, em princípio, por culpa consciente (ou não responde penalmente, se não houver culpa alguma), e não dolo eventual, porque dirige a sua ação desde sempre no sentido da realização de um fim lícito (salvar a vida do paciente) e age de modo a evitar um resultado típico (morte). O mesmo ocorre, ordinariamente, com mágicos, dublês, motoristas etc.
Contrariamente, haverá dolo eventual, e não simples imprudência, sempre que o autor dirigir sua ação no sentido da realização de um fim ilícito e não agir de modo a evitar um resultado típico. Assim, responde por dolo eventual (relativamente ao homicídio) o agente que, depois de consumado o estupro, abandona a vítima (viva) em lugar deserto presa no porta-malas do carro, causando-lhe a morte, ainda que não quisesse a morte, direta ou indiretamente, ou até a lamentasse.
Também no rumoroso caso do índio Galdino, morto em Brasília, em 1997, por cinco rapazes, que, de posse de 1(um) litro de álcool, atearam-lhe fogo, houve realmente dolo (eventual), apesar de os acusados alegarem que não pretendiam matá-lo, mas apenas fazer uma “brincadeira” ou “assustá-lo”.9 É que dirigiram suas ações desde sempre no sentido da realização de um fim ilícito (ferir ou matar) e não agiram de modo a evitar um resultado típico (homicídio).10
Naturalmente que nada disso exclui a possibilidade de se recorrer a outros tantos critérios (legais ou doutrinários) necessários à diferenciação entre dolo eventual e culpa consciente, tais como: a indiferença em relação ao resultado, probabilidade de produção de um resultado típico, consentir no resultado, aprovar o resultado etc. E nenhum critério é infalível e todos têm caráter essencialmente indiciário.
Afinal, e conforme vimos, conceitos são metáforas: nascem da postulação de identidade de coisas não idênticas; logo, todo conceito é uma simplificação, uma redução; e mais: pretendem valer para o futuro, mas são pensados e construídos a partir de experiências passadas, por isso que de algum modo implicam legislar sobre o desconhecido.
1 Por isso que não faz sentido falar de dolo genérico e dolo específico. O conceito de dolo genérico é inútil; e de dolo específico, tautológico. Também por essa razão, não há porque restringir o conceito de dolo, como ainda faz a doutrina, à realização (apenas) do “tipo objetivo”.
2Naturalmente que em todos pensam assim. Jakobs, por exemplo, tem que “dolo é conhecimento da ação junto com suas conseqüências”. Tratado, cit., p. 316. De modo similar, Puppe (A distinção entre dolo e culpa. Tradução e notas de Luís Greco. S. Paulo: Manole, 2004). Entre nós, Luís Greco é também de opinião que “psicologicamente, dolo é conhecimento, e não conhecimento e vontade. Se todo dolo é conhecimento, e a vontade não tem relevância alguma, não há mais qualquer razão para diferenciar dolo direto (em suas duas formas, de primeiro ou de segundo grau) e dolo eventual. Há apenas uma forma de dolo (….). Dolo é conhecimento de que a ocorrência do resultado é algo provável”. Dolo sem vontade, in Silva Dias et ali (coords.), Liber Amicorum de José de Sousa e Brito, Coimbra: Almedina, 2009, p. 885-905.
3 Welzel, Hans. Derecho Penal Aleman, cit., p. 77.
4 Estão superadas outras classificações, tais como: dolo genérico, dolo específico etc. Nesse sentido, Juarez Tavares, para quem, não há mesmo razão científica alguma na apreciação da terminologia de dolo de ímpeto, dolo alternativo, dolo determinado, dolo indireto, dolo específico ou genérico, que pode trazer confusão à matéria e que se enquadra ou entre os elementos subjetivos do tipo ou nas duas espécies mencionadas (Espécies de dolo e outros elementos subjetivos do tipo, Revista de Direito Penal, Rio de Janeiro: Borsoi, n. 6, p. 22, 1972).
5 Roxin, Claus. Derecho Penal, cit., p. 437. De modo similar, Jescheck (Tratado, cit., p. 269): “dolo eventual significa que o autor considera como seriamente possível a realização do tipo legal e se conforma com isso.”.
6 De acordo com Roxin, cit., p. 415: o dolo direto de primeiro grau diz respeito ao resultado que o agente persegue; e o dolo direto de segundo grau compreende todas as conseqüências que, ainda que não perseguidas, o agente prevê sua produção com segurança. De modo similar, Mir Puig (Derecho Penal, cit., p. 244), para quem, no dolo direto de primeiro grau o autor persegue a realização do delito; e no dolo direto de segundo grau o autor não persegue a realização do tipo, mas sabe e tem como seguro que sua atuação dará lugar ao delito. E Francisco Muñoz Conde e Mercedez Arán: no chamado dolo de primeiro grau o autor quer precisamente o resultado (nos delitos de resultado) ou a ação tópica (nos delitos de simples atividade): o autor queria matar e mata, queria causar dano e destrói a coisa etc. Dentro do dolo direto são incluídos também os casos em que o autor não quer diretamente uma das conseqüências que vão ser produzidas, mas admite como necessariamente unidas ao resultado principal que persegue. Não basta que seja prevista a conseqüência acessória, é preciso que, prevista como necessária ou certa a sua produção, esteja incluída na vontade do autor. Derecho Penal, cit., p. 307.
7 Derecho Penal, p. 83.
8 Como observa Mir Puig (Derecho Penal, cit., p. 245), dolo eventual e culpa consciente têm uma estrutura comum que torna muito difícil uma diferenciação, visto que em ambos os casos o agente tem conhecimento da possibilidade da produção de um resultado típico e não o quer.
9 Na madrugada de 20 de abril de 1997, cinco rapazes de classe média-alta de Brasília, de posse de 1 (um) litro de alcool, atearam fogo no índio pataxó Galdino Jesus dos Santos, 45 anos, que dormia sob um cobertor numa parada de ônibus, confundindo-o com um mendigo. Galdino dormia num ponto da Quadra 703 Sul, após ter participado de uma manifestãção por ocasião do Dia do Índio e morreu horas depois. O crime causou protestos em todo o país, inclusive dos próprios índios. Em sua defesa, os acusados disseram que o objetivo era “dar um susto” em Galdino, e fazer uma “brincadeira” para que ele levantasse e corresse atrás deles, e que chegaram a jogar fora na grama parte do álcool adquirido no posto de gasolina, por não ser necessária toda a quantidade comprada para dar o alegado “susto”. Em 2001, os quatro acusados maiores de idade foram condenados a 14 anos de reclusão por homicídio qualificado. A juiz entendeu que o caso era de crime preterdoloso (dolo de ferir, e não matar, com resultado culposo).
10 Age, ainda, com dolo eventual quem aceita participar de “roleta russa” (quanto à possível imputação de homicídio ou auxílio ao suicídio) , vez que o agente atua no sentido da realização de um fato típico e age no sentido, não de evitá-lo, mas de realizá-lo, apostando na sorte, ainda que o resultado não seja querido.
