1.INTRODUÇÃO
Os crimes sexuais constituem um dos capítulos mais interessantes e curiosos do direito penal, pleno de paternalismo1, hipocrisia, tabus e preconceitos morais.2
Aliás, no particular tão íntima é a relação entre direito e moral que é praticamente impossível saber onde começa um e termina o outro.3 Justamente por isso, convém formular e responder, inicialmente, à seguinte pergunta: por que reprimir práticas sexuais, se a atividade sexual é essencial à perpetuação da espécie? Ou, ainda, por que punir algo tão necessário e útil (e mesmo prazeroso) à espécie? 4
A resposta mais provável seria: não se pune a atividade sexual em si mesma, mas a relação sexual violenta, não consentida ou indesejada, razão pela qual o que se busca proteger é a própria liberdade de autodeterminação sexual de homens e mulheres.5
Mas isso não é de todo exato, uma vez que em diversos momentos o legislador (no Brasil e no mundo) criminaliza, direta ou indiretamente, condutas sexuais não violentas e livremente consentidas, contrariamente à própria vontade dos sujeitos sexualmente envolvidos.
Parece-nos, assim, que, para além da autodeterminação sexual, o legislador, confessada ou inconfessadamente, pretende também ditar uma determinada moral sexual (dominante), que, segundo a sua perspectiva, seria a moral sexual saudável, digna, enfim.6
E mais, trata-se, em geral, de uma pretensão de moralização da sexualidade grandemente conservadora, anti-hedonista e pouco secular, que de algum modo vê o ato sexual como perigoso, nocivo e capaz de corromper ou degradar o indivíduo. Cuida-se, enfim, de uma moral sexual que, a pretexto de ditar a moral sexual digna, parece não perceber que a atividade sexual é, antes de tudo, uma atividade fisiológica tão natural, necessária e prazerosa quanto qualquer outra, a exemplo de comer, beber etc.
Parece que, apesar de tudo, o homem atual ainda se envergonha de sua sexualidade e por isso busca, com alguma frequência, reprimir formas legítimas de manifestação da liberdade sexual ou que de nenhum modo lesionam bens jurídicos. Só assim se explica, aliás, o excesso de tipos penais sexuais e a previsão de crimes sem vítima ou mesmo irrelevantes.7
A história dos crimes sexuais é, portanto, em última análise, a história da secularização dos costumes e práticas sexuais.8 E é também uma parte significativa da repressão ao corpo e prazer, sobretudo repressão ao corpo e prazer femininos. Não é por acaso que até recentemente a doutrina entendia que mulher casada não podia ser vítima de estupro praticado pelo marido; que o casamento com o estuprador ou mesmo um terceiro extinguia a punibilidade; que somente a mulher honesta era passível de proteção por determinados tipos; que o homem podia ferir ou matar a mulher em legítima defesa da honra, em virtude de adultério etc.
Ademais, os tipos sexuais são, por excelência, crimes de homens contra mulheres.
Vê-se, assim, que a mulher é, com frequência, vítima da violência sexual duplamente: no momento da prática do crime e quando o sistema penal é chamado a intervir.
De todo modo, temos que a intervenção penal no âmbito da sexualidade só faz sentido se se prestar à proteção da própria liberdade de autodeterminação sexual de adultos e à proteção do desenvolvimento pleno e saudável de crianças, adolescentes e incapazes em geral, isto é, só faz sentido quando vise a tutelar o indivíduo contra ações de terceiros (o Estado, inclusive) que violem o direito de toda pessoa humana de se relacionar ou não se relacionar sexualmente com quem quiser, quando quiser, se quiser, como quiser.9
A liberdade há de ser, portanto, o alfa e o ômega, o começo e fim, o sentido e limite da proteção penal.
Também por isso, cumpre não perder de vista que a dimensão sexual é apenas uma das possíveis formas de expressão da liberdade humana; logo, a liberdade (substantivo) há de vir primeiro; e o sexual (adjetivo), depois.
Afinal, os crimes sexuais são puníveis pelas mesmas razões que são puníveis os demais crimes: são condutas que importam numa grave violação à liberdade de outrem. Justamente por isso, seria razoável que fizessem parte dos crimes contra a pessoa, ao invés de constituírem um título próprio.
Consequentemente, o Estado também não pode, a pretexto de afirmar a liberdade (ou dignidade) sexual, negá-la ou limitá-la sem uma justificação plausível e tampouco criminalizá-la arbitrariamente.
Os crimes sexuais devem, por conseguinte, prestar-se a dois objetivos primordiais: proteger a liberdade individual de autodeterminar-se sexualmente e assegurar, contra abusos de terceiro, as condições necessárias ao desenvolvimento sexual pleno e saudável de crianças, adolescentes e incapazes em geral.10
E ainda que não seja o único bem jurídico tutelado, a liberdade sexual – entendida como a faculdade de toda pessoa humana de determinar-se autônoma e livremente quanto ao exercício de sua sexualidade11– constitui o interesse fundamental a ser protegido jurídico-penalmente e que deve, por isso, orientar todos os demais.
Exatamente por isso, deve ser objeto de descriminalização tudo quanto não representar grave violação ao direito do próprio indivíduo de autodeterminar-se sexualmente. O mesmo deve ocorrer, com maior razão, com os tipos penais que, a pretexto de proteger a liberdade sexual, criminalizam-na, direta ou indiretamente, por serem manifestamente inconstitucionais (v.g., mediação para servir a lascívia de outrem).
Não fazem, pois, sentido, entre outros, os seguintes tipos penais: mediação para servir a lascívia de outrem (CP, art. 227), favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual (CP, art. 228), casa de prostituição (CP, art. 229), rufianismo (CP, art. 230), tráfico internacional de pessoa para fim de exploração sexual (CP, art. 231), tráfico interno de pessoa para fim de exploração sexual (CP, art. 231-A), ato obsceno (CP, art. 233), escrito ou objeto obsceno (CP, art. 234). 12
É que nenhuma dessas infrações importa, em princípio, numa violação grave à liberdade de autodeterminação sexual, razão pela qual hão de ser abolidas, seja por lei, seja por decisão judicial. E independentemente da descriminalização aqui proposta, eventuais abusos contra a liberdade são passíveis de configuração de outros delitos (v.g., sequestro ou cárcere privado, redução a condição análoga à de escravo etc.), especialmente no que diz respeito ao exercício da prostituição.
E mais, a prática do que se convencionou chamar (pejorativamente) de prostituição13 constitui, em verdade, uma das possibilidades legítimas de exercício da própria liberdade de autodeterminação sexual. Consequentemente, como todo e qualquer prestação de serviço pode ser realizada gratuita ou onerosamente, pessoalmente ou com mediação de terceiro.
De mais a mais, o legislador não pode pretender proteger pessoas adultas contra suas próprias decisões, isto é, contra si mesmas, tratando-as ou castigando-as como se fossem crianças indefesas.
Além disso, o que não pode ser proibido pela via direta – refiro-me ao exercício pleno da liberdade sexual, quer gratuita, quer onerosamente (prostituição) – não pode ser vedado pela via indireta: a exploração dessa atividade (lenocínio).
Enfim, a criminalização do lenocínio implica, em última análise, a criminalização da própria liberdade de autodeterminação sexual, em nome de preconceito e hipocrisia incompatíveis, inclusive, com o modelo capitalista de produção, razão pela qual todos os tipos que proíbem a exploração da prostituição (adulta) são claramente inconstitucionais (CF, art. 5°, X, XIII, XLI).14
Finalmente, o direito penal é a fortaleza e os canhões dos demais direitos (Alfonso de Castro), razão pela qual sua intervenção, como ultima ratio do controle social formal, há de pressupor o fracasso de outras instâncias de prevenção menos lesivas e socialmente mais adequadas.
2. Os tipos que criminalizam a intermediação da prostituição adulta são inconstitucionais
É consenso entre os autores que a prostituição não constitui crime; logo, homens e mulheres adultos podem livremente praticá-la, não podendo sofrer nenhum tipo de constrangimento legal ou ilegal.
De fato, o exercício da prostituição não é crime. E mais importante: não o é porque a sua eventual criminalização seria inconstitucional, pois importaria em violação à liberdade de autodeterminação sexual (CF, art. 5°, X e XIII e XLI).
É que indivíduos adultos têm, em princípio, o direito de se orientarem sexualmente e exercerem a sua sexualidade como quiserem, plenamente. O que não podem fazer é, a pretexto de exercê-la, violar a liberdade de outrem. Exatamente por isso, a legitimidade da tipificação do estupro é incontestável, por traduzir uma gravíssima violação à liberdade da pessoa estuprada (real ou potencial).
E essa liberdade de autodeterminação sexual compreende, entre outras, a de ter relações sexuais gratuita ou onerosamente, e, inclusive, exercer a prostituição. Enfim, a prostituição constitui uma das possibilidades legítimas de exercício da sexualidade num Estado (laico) de Direito.
Apesar disso, a doutrina tem, em geral, por legítimos os tipos penais que criminalizam a intermediação da prostituição, isto é, o lenocínio, termo que designa as possíveis formas de favorecimento e exploração da prostituição (rufianismo, casa de prostituição etc.).
Ocorre que também a criminalização do lenocínio é inconstitucional, por implicar a proibição indireta de uma atividade diretamente permitida (ou tolerada).
Afinal, aquilo que a lei não pode proibir pela via direta (prostituição), não pode vedar pela via indireta (lenocínio).
Finalmente, não impressiona a violência ou grave ameaça eventualmente usada para o cometimento desses delitos, visto que já constituem crimes autônomos, independentemente de ter relação com a prostituição (v.g., redução a condição análoga à de escravo).
Exatamente por isso, a inconstitucionalidade do lenocínio não atinge outros tipos penais relacionados com a prostituição, quer façam parte de suas formas qualificadas ou majoradas, quer sejam punidos autonomamente.
A criminalização do lenocínio só é, pois, legítima quando tiver por vítimas crianças, adolescentes e incapazes em geral (violência sexual contra vulneráveis).
1. Sobre o assunto, vide Heloísa Stellita. Paternalismo, moralismo e direito penal: alguns crimes suspeitos em nosso direito positivo. Boletim IBCCRIM, São Paulo, ano 15, n. 179, p.17-18, out. 2007.
2. O preconceito está presente nos próprios adjetivos usados para designar, por exemplo, a mulher que se prostitui. Assim, Magalhães Noronha chama-a de “zabaneira”, “michelas”, “hetaira”, “barregã”, “meretriz”, “marafona”, “fregona”, “rameira”, “decaída” e, obviamente, “prostituta”. Direito Penal, cit., p. 238/240. Vide Estupro: crime ou “cortesia”? Porto Alegre: Sérgio Fabris editor, 1998.
3. Prova dessa confusão entre direito e moral está (também) no próprio tom dos comentaristas, pois em nenhum outro lugar se vê linguagem e comentários tão frequentemente duros e carregados de reprovação moral. Nélson Hungria, por exemplo, escreveu, a propósito da exploração da prostituição: “E esta é uma nota comum entre proxenetas, rufiões e traficantes de mulheres: todos corvejam em torno da libidinagem de outrem, ora como mediadores, fomentadores ou auxiliares, ora como especuladores parasitários. São moscas da mesma cloaca, vermes da mesma podridão (…). De tais indivíduos se pode dizer que são os espécimes mais abjetos do gênero humano. São tênias da prostituição, os parasitas do vil mercado dos prazeres sexuais.” Comentários ao Código Penal, cit., p. 269. Por sua vez, Rogério Greco, referindo-se a esse mesmo trecho de Hungria, observa: “Genial a passagem escrita pelo maior penalista que o Brasil já conheceu. Se Hungria já se indignava com a existência do proxeneta tradicional, que diria ele a respeito daquele que, como ocorre nos dias de hoje, explora nossas crianças e adolescentes menores de 14 (catorze) anos? Esses, realmente, fazem parte da escória da sociedade”. Direito Penal, parte especial, cit., p. 544.
4. De acordo com Wilhelm Reich, “a causa imediata de muitos males assoladores pode ser determinada pelo fato de que o homem é a única espécie que não satisfaz a lei natural da sexualidade. A morte de milhares de pessoas na guerra é o resultado de manifesta negação social da vida. Essa negação, por sua vez, é expressão e consequência de perturbações psíquicas e somáticas da atividade vital. O processo vital, i.e., o processo expansivo do prazer biológico, é o processo vital produtivo per se. A função do orgasmo. São Paulo: Círculo do Livro, 1975, p. 16.
5. Jorge de Figueiredo Dias (Comentário Conimbricense do Código Penal, parte especial, tomo 1. Coimbra: Coimbra Editora, 1999, p.445) fala de autoconformação da vida e da prática sexuais da pessoa, relativamente aos crimes contra a liberdade sexual previstos no Código Penal português.
6. Para Vera Regina Pereira de Andrade, os tipos penais sexuais se prestam, em verdade, a proteger “a moral sexual dominante, e não a liberdade sexual feminina, que, por isso mesmo, é pervertida (a mulher que diz ‘não’ quer dizer ‘talvez’; a mulher que diz ‘talvez’ quer diz ‘sim’…), pois o sistema penal é ineficaz para proteger o livre exercício da sexualidade feminina e o domínio do próprio corpo”. Ainda de acordo com a referida autora, a intervenção penal é ineficaz e arbitrariamente seletiva, visto que “além da violência sexual representada por diversas condutas masculinas (estupro, assédio), a mulher torna-se vítima da violência institucional (plurifacetada) do sistema penal que expressa e reproduz a violência estrutural das relações sociais capitalistas (a desigualdade de classes) e patriarcais (a desigualdade de gêneros) de nossas sociedades e os estereótipos que elas criam e se recriam no sistema penal e são especialmente visíveis no campo da moral sexual dominante. Consequentemente, a criminalização de novas condutas sexuais só ilusoriamente representa um avanço do movimento feminista no Brasil ou que esteja defendendo melhor os interesses da mulher ou a construção de sua cidadania.” Sistema penal máximo x cidadania mínima. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2003, pp. 100 e 86.
7. Essa obsessão por reprimir práticas sexuais é antiga. Exemplo frisante disso é o Livro V das Ordenações Filipinas (1603-1830), que punia um sem número de condutas sexuais, tais como: “dos que cometem pecado de sodomia e com alimárias”; “do infiel que dorme com alguma cristã e do cristão que dorme com infiel”; “das que dormem com suas parentes e afins”; “do que dorme com mulher virgem ou viúva que estiver em poder de seu pai”; “do que dorme com mulher virgem ou viúva honesta”; “do que dorme com mulher casada” etc.
8. A propósito do tratamento da sexualidade no Islã, escreve Ayaan Hirsi Ali: “Afirmar que a opressão das mulheres nada tem a ver com o islã e é ‘apenas’ um costume tradicional consiste numa desonestidade intelectual, numa falácia. Os dois elementos são indissociáveis. O código de honra e vergonha pode ser tribal e pré-islâmico, nas suas origens, mas é hoje uma parte integral da religião e dos costumes do islã. Os assassinatos cometidos em nome da honra afirmam aquilo que os islã também afirma: que as mulheres são subordinadas aos homens e devem manter-se como propriedade sexual deles.”. Nômade. São Paulo: Companhias das Letras, 2011, p. 238.
9. Como assinala Jorge de Figueiredo Dias, “cada pessoa adulta tem o direito de se determinar como quiser em matéria sexual, seja quanto às práticas a que se dedica, seja quanto ao momento ou ao lugar em que a elas se entrega ou ao (s) parceiro (s), também adulto (s), com quem as partilha – pressuposto que aquelas sejam levadas a cabo em privado e este (s) nelas consinta (m). Se e quando esta liberdade for lesada de forma importante a intervenção penal encontra-se legitimada e, mais do que isso, torna-se necessária.”. Comentário Conimbricense do Código Penal, parte especial, tomo 1. Coimbra: Coimbra Editora, 1999, p.445.
10. De acordo com Francisco Muñoz Conde, quanto à proteção sexual de incapazes, o que se busca proteger é sua liberdade futura, isto é, a normal evolução e desenvolvimento de sua personalidade, para que, quando adulto, decida livremente sobre seu comportamento sexual; e no caso de incapaz ou deficiente mental, evitar que seja utilizado como objeto sexual de terceiros que abusem de sua situação para satisfazer seus desejos sexuais. Derecho Penal, parte especial. Valencia: Tirant lo blanch, 2010, p.217. Apesar disso, reconhece (idem, p. 218) que, no caso de menores, o exercício da sexualidade é proibido na medida em que pode afetar a evolução e desenvolvimento de sua personalidade e produzir alterações importantes que incidam em sua vida ou em seu equilíbrio psíquico no futuro. Certo é, porém, que esse presumido prejuízo ao desenvolvimento mental saudável não está comprovado cientificamente e, inclusive, quando não existe violência, pode, ao contrário, favorecer o desenvolvimento psíquico e uma maior afetividade nas relações interpessoais futuras.
11. Tomás S. Vives Antón e outros. Derecho Penal, parte especial. Valencia: Tirant lo blanch, 2010, p.223.
12. Em sentido semelhante, Renato Mello Jorge Silveira. Crimes sexuais. São Paulo: Quartier Latin, 2008. E Alberto Silva Franco. Código Penal e sua interpretação. São Paulo: RT, 2007. E Luiz Carlos dos Santos Gonçalves. Mandados expressos de criminalização e a proteção de direitos fundamentais na Constituição brasileira de 1988. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2007:
13. Nem sempre foi assim na história, que conheceu uma prostituição sagrada e profana. De acordo com Nancy Qualls Corbett, “em matriarcados antigos, natureza e fertilidade consistiam no âmago da existência. As pessoas viviam próximas à natureza, muito embora seus deuses e deusas fossem divindades da natureza. Suas divindades comandavam o destino, proporcionando ou negando abundância à terra. A paixão erótica era inerente à natureza do indivíduo. Desejo e resposta sexual, vivenciados com poder renegerativo, eram reconhecidos como dádiva ou bênção do divino. A natureza sexual do homem e da mulher e sua atitude religiosa eram inseparáveis. Em seus louvores de agradecimento, ou em suas súplicas, eles ofereciam o ato sexual à deusa, reverenciada pelo amor e pela paixão. Tratava-se de ato honroso e respeitoso, que agradava tanto ao divino quanto ao mortal. A prática da prostituição sagrada surgiu dentro desse sistema religioso matriarcal, e por conseguinte não fez separação entre sexualidade e espiritualidade (…). Qualquer quer fosse a razão ou combinação de razões que levaram ao seu desenvolvimento, não há dúvida de que a prostituição sagrada existiu por milhares de anos e em muitas civilizações. Independente da deusa da fertilidade, do amor e da paixão ser venerada, a prostituta sagrada era membro integral da comunidade”. A prostituta sagrada: a face eterna do feminino. São Paulo: Paulus, 1990, p. 38/39.
14. Em sentido similar, escreve Cezar Roberto Bitencourt, a propósito do crime de favorecimento da prostituição de que trata o art. 228 do CP: “Contraditoriamente, para um legislador que pretende proteger a liberdade sexual individual, que é a finalidade que este texto se atribui (Lei n° 12.015/2009), criminaliza, ao menos tempo, o exercício dessa liberdade. Com efeito, tratando-se de prostituição entre adultos, sem violência ou grave ameaça, temos dificuldade em aceitar que o legislador infraconstitucional tenha legitimidade para criminalizar exatamente o exercício livre da sexualidade de cada um (art. 5°, incisos X e XLI). Direito Penal, cit., p. 152.
