Recentemente o STF decidiu que a natureza e a quantidade da droga apreendida podem figurar, na aplicação da pena, tanto como circunstância judicial (CP, art. 59) quanto como causa de redução de pena (Lei n° 11.343/2006, art. 33, §4°), pois essa dupla valoração não implica violação ao princípio ne bis in idem, conforme se vê abaixo:
O art. 42 da Lei 11.343/2006 (“O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”) pode ser utilizado tanto para agravar a pena-base quanto para afastar o redutor previsto no art. 33, § 4º, do mesmo diploma normativo. Com base nessa orientação, a 1ª Turma conheceu parcialmente de habeas corpus e, nessa parte, o denegou. Aduziu-se que somente a questão relativa à incidência da causa de diminuição de pena, disposta no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, teria sido discutida nas demais instâncias. No mérito, rejeitou-se, contudo, a tese da ocorrência de bis in idem pela suposta consideração da quantidade e da qualidade da droga objeto do tráfico também no exame das condições judiciais. HC 117024/MS, rel. Min. Rosa Weber, 10.9.2013. (HC-117024).
A decisão está correta?
Temos que não.
Com efeito, há bis in idem sempre que uma mesma circunstância (judicial, legal etc.) figurar mais de uma vez na dosimetria da pena sob o mesmo fundamento. Assim, por exemplo, haveria bis in idem, se, no homicídio qualificado por motivo fútil ou torpe (CP, art. 121, §2°, I e II1), o juiz considerasse tais circunstâncias, primeiro, na fixação da pena-base, segundo, na determinação da pena provisória, invocando o art. 61, II, a, do CP.2
Para evitar bis in idem, o juiz deverá, então, seguir a seguinte regra: as qualificadoras prevalecem sobre as causas de aumento de pena, que prevalecem sobre as circunstâncias legais, que prevalecem sobre as circunstâncias judiciais. O mesmo princípio deve ser adotado, mutatis mutandis, quando se tratar de causas de diminuição de pena, que predominam sobre as circunstâncias judiciais. Em suma, deve prevalecer sempre a circunstância que mais aumenta ou que mais diminui a pena.
Justamente por isso, no caso julgado pelo STF, a natureza e quantidade da droga deveriam ser consideradas, unicamente, no momento de fixar a causa de diminuição de pena do art. 33, §4°, da Lei, sendo desconsiderada enquanto circunstância judicial.
Houve bis in idem, portanto.
1Homicídio qualificado
§ 2° Se o homicídio é cometido:
I – mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe;
II – por motivo fútil.
2Art. 61 – São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:
II – ter o agente cometido o crime:
a) por motivo fútil ou torpe.
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