O Código Penal prevê quatro circunstâncias agravantes de pena no art. 61, II, e, f, g e i, que podem eventualmente concorrer ou se sobrepor. Na primeira alínea é agravada a pena de quem comete crime contra “ascendente, descendente, irmão ou cônjuge”. Já a segunda pune mais duramente o delito praticado “com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica”. Por sua vez, o art. 61, II, g e i, do CP, trata, respectivamente, do crime cometido “com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão” e do “ofendido que estava sob a imediata proteção da autoridade”. Por fim, o art. 226, II, do CP, aumenta de metade a pena dos crimes contra a dignidade sexual quando cometidos por “ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tiver autoridade sobre ela”.
Assim, o pai, por exemplo, que estupra filho ou filha menor de 14 anos responde por estupro de vulnerável majorado (CP, art. 217-A, c/c art. 226, II).
Discute-se, porém, a possibilidade de ocorrência de bis in idem entre tais circunstâncias. Mais concretamente: seria possível aplicar a agravante do art. 61, II, e ou f, do CP, juntamente com a causa de aumento de pena do art. 226, II, do CP?
Temos que, como regra, não, como no exemplo mencionado.1
De fato, quando o agente for ascendente da vítima (ou equiparado) em crime de estupro e outros incidirá a causa de aumento do art. 226, II, CP, e por isso não é possível a aplicação da agravante de pena do art. 61, II, e, do CP (crime contra “ascendente, descendente, irmão ou cônjuge”), pois, se tal ocorresse, haveria bis in idem, aplicando-se pena em duplicidade com idêntico fundamento jurídico. Aqui a majorante prevalece, portanto, sobre a agravante de pena.
Quanto à agravante do art. 61, II, f, do CP, a solução é diversa.
Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça entende que a majorante e a agravante são distintas e têm uma fundamentação também distinta, razão pela qual não haveria (como regra) sobreposição ou bis in idem ao aplicá-las sucessivamente na segunda e terceira fases da dosimetria da pena. Segundo o STJ, uma circunstância refere-se à qualidade do agente (pai etc.) e a outra à violência doméstica ou familiar, tendo por isso firmado a seguinte tese (Tema 1215):
Nos crimes contra a dignidade sexual, não configura bis in idem a aplicação simultânea da agravante genérica do art. 61, II, “f”, e da majorante específica do art. 226, II, ambos do Código Penal, salvo quando presente apenas a relação de autoridade do agente sobre a vítima, hipótese na qual deve ser aplicada tão somente a causa de aumento.
Argumentou-se que:
Constata-se que o único ponto de intersecção entre os dois dispositivos em análise é o atinente à existência de relação de autoridade.
Na hipótese da majorante, o legislador previu cláusula casuística, na qual trouxe algumas situações em que o agente exerce naturalmente autoridade sobre a vítima, seguida de cláusula genérica, para abarcar outras situações não previstas expressamente no texto legal.
No caso da agravante genérica, previu-se que a circunstância de o crime ser cometido com abuso de autoridade sempre agrava a pena. Nessa hipótese, revela-se evidente a sobreposição de situações.
Contudo, nos demais casos do art. 61, II, “f”, do CP, a conclusão deve ser distinta. Isso porque a circunstância de o agente cometer o crime prevalecendo-se das relações domésticas, de coabitação, de hospitalidade ou com violência contra a mulher na forma da lei específica não pressupõe, tampouco exige, qualquer relação de autoridade entre o agente e a vítima. Da mesma forma, o agente pode possuir autoridade sobre a vítima, sem, contudo, incidir, necessariamente, em alguma dessas circunstâncias que agravam a pena.
A decisão ficou assim ementada:
RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. DIREITO PENAL. DOSIMETRIA DA PENA. CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. APLICAÇÃO SIMULTÂNEA DA AGRAVANTE DO ART. 61, II, “F”, E DA MAJORANTE DO ART.
226, II, AMBA S DO CÓDIGO PENAL – CP. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. HIPÓTESES DE INCIDÊNCIA DISTINTAS. EXCEÇÃO QUANDO VERIFICADA APENAS RELAÇÃO DE AUTORIDADE. PROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL. RELAÇÕES DOMÉSTICAS E CRIME PRATICADO POR ASCENDENTE. FIGURAS AUTÔNOMAS. FIXAÇÃO DA TESE.
1. A causa de aumento do art. 226, II, do Código Penal – CP prevê que as penas dos delitos previstos no Título VI – crimes contra a dignidade sexual – serão aumentadas da metade nas hipóteses em que o agente possui autoridade sobre a vítima. Inegável a maior censurabilidade da conduta praticada por quem teria o dever de proteção e vigilância da vítima, além de ser condição apta a facilitar a prática do crime e a dificultar a sua descoberta. De outro lado, a agravante genérica do art. 61, II, “f”, do CP tem por finalidade punir mais severamente o agente que pratica o crime “com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica”.
2. Constata-se que o único ponto de intersecção entre os dois dispositivos em análise é o atinente à existência de relação de autoridade. Na hipótese da majorante, o legislador previu cláusula casuística, na qual trouxe algumas situações em que o agente exerce naturalmente autoridade sobre a vítima, seguida de cláusula genérica, para abarcar outras situações não previstas expressamente no texto legal. No caso da agravante genérica, previu-se que a circunstância de o crime ser cometido com abuso de autoridade sempre agrava a pena. Nessa hipótese, revela-se evidente a sobreposição de situações.
3. Contudo, nos demais casos do art. 61, II, “f”, do CP, a conclusão deve ser distinta. Isso porque a circunstância de o agente cometer o crime prevalecendo-se das relações domésticas, de coabitação, de hospitalidade ou com violência contra a mulher na forma da lei específica não pressupõe, tampouco exige, qualquer relação de autoridade entre o agente e a vítima. Da mesma forma, o agente pode possuir autoridade sobre a vítima, sem, contudo, incidir, necessariamente, em alguma dessas circunstâncias que agravam a pena.
4. Portanto, se o agente, além de possuir relação de autoridade sobre a vítima, praticar o crime em alguma dessas situações, deve ser aplicada a agravante do art. 61, II, “f”, do CP, em conjunto com a majorante do art. 226, II, do CP. A aplicação simultânea da agravante genérica e da causa de aumento de pena, nessas hipóteses, não representa uma dupla valoração da mesma circunstância, não sendo possível falar em violação ao princípio do ne bis in idem. Se, do contrário, existir apenas a circunstância de ter o agente autoridade sobre a vítima, deve ser aplicada somente a causa de aumento dos crimes contra a dignidade sexual, diante de sua especialidade em relação à agravante.
5. Destaca-se que a jurisprudência deste Sodalício, já há muito, posiciona-se neste sentido, conforme precedentes de ambas as Turmas da Terceira Seção (e.g.: HC n. 353.500/SP, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 13/9/2016, DJe de 20/9/2016; HC n. 336.120/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/4/2017, DJe de 25/4/2017).
6. No caso concreto, o Tribunal a quo decotou a circunstância agravante por entender que a sua aplicação simultânea com a majorante específica do art. 226, II, do CP configuraria bis in idem, pois o mesmo fato – relação doméstica e parentesco – teria sido valorado negativamente duas vezes. Contudo, a circunstância de o crime ser cometido com prevalência das relações domésticas não se confunde com a relação de autoridade (ascendência) que o acusado possui sobre a vítima, razão pela qual inexiste bis in idem no caso concreto.
7. Recurso especial ministerial provido a fim de restabelecer a agravante genérica prevista no art. 61, II, “f”, do CP, e, consequentemente, restabelecer a reprimenda imposta na sentença condenatória.
Fixada a seguinte tese: nos crimes contra a dignidade sexual, não configura bis in idem a aplicação simultânea da agravante genérica do art. 61, II, “f”, e da majorante específica do art. 226, II, ambos do Código Penal, salvo quando presente apenas a relação de autoridade do agente sobre a vítima, hipótese na qual deve ser aplicada tão somente a causa de aumento.
Será isso correto?
É bem verdade que as redações são distintas, visto que o art. 61, II, f, do CP, diz que são circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime, ter o agente cometido o crime “com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica.” Já o art. 226, II, do CP, prevê que nos crimes contra a dignidade sexual a pena é aumentada de metade, se o agente é “ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tiver autoridade sobre ela”.
No primeiro caso, a lei pune mais severamente aquele cujo crime é facilitado em virtude da relação de autoridade, de confiança ou de intimidade que o autor detém, bem como da maior vulnerabilidade da mulher. Por isso, incide independentemente de parentesco entre autor e vítima, sendo aplicável, por exemplo, a conhecidos da família, amigos, primos, hóspedes etc. Por sua vez, a causa de aumento de pena requer, além da relação de parentesco ou similar, na forma da lei, que o agente tenha autoridade sobre o ofendido. Aqui se exige mais.
Apesar disso, e para além da exceção admitida no precedente, há muitos pontos de interseção entre as circunstâncias que podem implicar bis in idem. Assim, no exemplo do pai que estuprou a filha menor, se aplicarmos a agravante de pena, além da causa de aumento, haverá claramente dupla punição do mesmo fato com idêntico fundamento jurídico.
Sim, porque teríamos de, na segunda fase da dosimetria, agravar a pena em razão de o agente abusar de autoridade (de pai, evidentemente) ou de prevalecimento de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, que resultam precisamente da ascendência. Em suma, no caso concreto é a condição de pai que lhe confere a oportunidade real (e a autoridade) para abusar do filho, coabitando ou não com ele. E na terceira fase, a pena seria aumentada de metade em razão da ascendência ou autoridade. São situações fáticas e jurídicas que estão logicamente implicadas de modo inseparável no caso concreto.
Estaríamos, pois, a punir o agente duplamente com o mesmo fundamento jurídico, já que, sem a condição de pai (padrasto etc.), faltar-lhe- ia a autoridade ou o poder de dela abusar sexualmente.
No exemplo do pai que abusa da filha e outros tantos casos, não é exato, por conseguinte, o argumento do STJ no sentido de que “a circunstância de o agente cometer o crime prevalecendo-se das relações domésticas, de coabitação, de hospitalidade ou com violência contra a mulher na forma da lei específica não pressupõe, tampouco exige, qualquer relação de autoridade entre o agente e a vítima”. Sim, porque, sem a condição de pai (padrasto, madrasta etc.), o agente não teria poder sobre a vítima e, pois, a maior facilidade para dela abusar. Se é a condição de pai que lhe confere autoridade sobre a vítima, essa mesma situação fática e jurídica não pode servir de base para majorar a pena já agravada, sob pena de bis in idem. Afinal, aqui o prevalecimento das relações domésticas pressupõe a condição legal de ascendente ou similar, pois sem ela o agente não teria autoridade sobre a vítima. Ele é pai, logo, tem poder sobre ela.
Está claro que essa interseção entre as circunstâncias e a possibilidade de gerar bis in idem devem ser analisadas concretamente, não apenas in abstracto.
Obviamente, o ascendente (avô etc.) pode ou não coabitar com a vítima ou, coabitando ou não com ela, não ter autoridade sobre ela por alguma razão especial. A coabitação é um dado acidental, não essencial. E no caso de o agente não ter autoridade alguma sobre a vítima por uma razão especial (v.g., perda do poder familiar), a causa de aumento não incidirá, podendo ser aplicada, quando for o caso, a agravante do art. 61, II, f, do CP, ou até a agravante do art. 62, II, e, do CP (crime contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge), embora nunca simultaneamente.
Para a incidência tanto da agravante do art. 61, II, f, do CP (quando o parentesco estiver pressuposto), quanto da causa de aumento de pena do art. 226, II, do CP, a maior reprovabilidade do autor do crime não decorre unicamente da relação de parentesco, que pode ou não existir concretamente, mas da autoridade ou poder que tais pessoas têm ou podem ter sobre suas vítimas, os quais, em vez de cumprirem seu dever legal de cuidado, proteção ou vigilância (CP, art. 13, §2°, a), valem-se da maior facilidade dessa situação para cometer o delito. A maior vulnerabilidade da vítima implica a maior culpabilidade do autor.
A agravante do art. 61, II, f, do CP, não se confunde, portanto, com a aquela do art. 61, II, e, do CP, que agrava o crime cometido “contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge”. Afinal, aqui o só parentesco legal, com ou sem relação de autoridade, atrai a sua aplicação.
Por fim, o art. 226, II, do CP, e o art. 61, II, f, do CP, têm o mesmo escopo, que é punir mais duramente quem, valendo-se da condição de parente próximo e, por isso, ter poder ou autoridade sobre a vítima, dela abusa, tanto é assim que o final do art. 226, II, do CP, menciona o “…ou por qualquer outro título tiver autoridade sobre ela”. É o que se convencionou chamar de interpretação analógica, que em verdade é um caso de analogia permitida com outro nome.
Conclusão: ao contrário do precedente do STJ, a ocorrência de bis in idem é a regra, não a exceção, no caso de aplicação cumulativa das circunstâncias aqui discutidas, visto que normalmente o crime praticado por parente previsto art. 61, II, e, do CP, e do art. 226, II, do CP, ocorrerá também nas circunstâncias previstas no art. 61, II, f, do CP, especialmente no caso de prevalência de relação doméstica e de autoridade sobre a vítima decorrente do vínculo familiar (v.g., filho menor).
É difícil imaginar um delito praticado contra familiar, sobretudo os mais próximos (pai, filho, cônjuge etc.), que não configure também violência doméstica, independentemente do gênero. Assim, em tese há uma gradação da intimidade e confiança havida entre autor do crime e vítima nas hipóteses das agravantes e da majorante, indo do menor para o maior: anfitrião (hospitalidade), morador em pensão comum (coabitação), participante da vida familiar (relação doméstica).
Apesar disso, a jurisprudência do STJ é no sentido de admitir a aplicação cumulativa das agravantes do art. 61, II, e e f, do CP, pois não haveria aí bis in idem, apesar de no caso apreciado uma coisa (coabitação) depender e resultar da outra (parentesco).
Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. MOTIVO TORPE (PAGA OU PROMESSA DE RECOMPENSA) E RECURSO QUE DIFICULTOU A DEFESA DA VÍTIMA. DOSIMETRIA DA PENA. UTILIZAÇÃO DE UMA DAS QUALIFICADORAS PARA AUMENTAR A PENA-BASE. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. AGRAVO DESPROVIDO.
1. Segundo jurisprudência remansosa desta Corte, havendo mais de uma qualificadora no homicídio doloso, uma delas pode formar o tipo qualificado e as demais podem ser utilizadas como agravantes, se previstas no art. 61 do Código Penal.
2. Na hipótese dos autos, para aumentar a pena-base, utilizou-se o julgador singular da qualificadora do motivo torpe (crime cometido mediante paga ou promessa de recompensa). Ao depois, as agravantes incidentes foram relativas à organização do delito (art. 62, I, do CP) – que coube à agravante, de crime cometido contra cônjuge e prevalecendo-se de relação de coabitação (art. 61, II, e e f, do CP), bem como aquela referente ao recurso que dificultou a defesa da vítima, inexistindo o alegado bis in idem.
3. Agravo Regimental desprovido.
(AgRg no AREsp n. 281.482/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 3/9/2015, DJe de 10/9/2015.)
CRIMINAL. RESP. TENTATIVA DE HOMICÍDIO. DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA PELA TENTATIVA. REEXAME DA DECISÃO. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO DO CONTEXTO-FÁTICO PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 07/STJ. NÃO CONHECIMENTO. AGRAVANTES. CONTRA CÔNJUGE E RELAÇÃO DE COABITAÇÃO. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO.
I – Dosimetria da pena devidamente fundamentada e cuja revisão ensejaria a inviável análise do contexto fático-probatório.
Incidência da Súmula n.° 07/STJ.
II – Incabível a alegação de bis in idem na consideração das agravantes de relação de coabitação e contra cônjuge, pois, não sendo incompatíveis entre si, a incidência de uma não prejudica ou exclui a outra.
III – Recurso parcialmente conhecido e desprovido.
(REsp n. 623.530/RS, relator Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 7/10/2004, DJ de 16/11/2004, p. 316.)
Falamos de bis in idem como regra porque haverá situações que não configurarão duplicidade de punição. Assim, por exemplo, é possível fazer incidir a majorante do art. 226, II, do CP (ascendente, companheiro, cônjuge etc.) e a agravante do art. 61, II, f, na hipótese de violência familiar ou doméstica contra mulher, quando o crime sexual praticado contra um filho ou esposa é majorado em razão do parentesco/autoridade; já a pena do delito cometido contra uma filha ou esposa é aumentada (parente/autoridade) e agravada pela violência de gênero. Aqui haverá fundamentação jurídica diversa, a afastar a alegação de bis in idem.
Por fim, quanto ao art. 61, II, g e i, do CP, que trata, respectivamente, do crime cometido “com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão” e do “ofendido que estava sob a imediata proteção da autoridade”, haverá também bis in idem se a pena for agravada com base na mesma circunstância, ainda que a decisão lhe dê outro nome. Assim, por exemplo, se o agente penitenciário abusar sexualmente do preso, hipótese em que incidiria uma única agravante, a alínea g ou i, indiferentemente. Também aqui, haverá bis in idem se, por exemplo, a justificativa para o agravamento da pena for o abuso de autoridade da alínea f, igualmente presente na alínea g.
1No sentido do texto, Diogo Prezzi Santos e Renê Chiquetti Rodrigues, in Código Penal Comentado. Curitiba: Juruá, 2022. Também Luciano Souza. Código Penal comentado. São Paulo: RT, 2022.
