A recente Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça dispõe que “é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”. Por sua vez, o art. 33, §4°, da Lei n° 11.343/2006, prevê uma causa de redução de pena de 1/6 a 2/3: “nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”.
Consequentemente, se os maus antecedentes não podem agravar a pena-base, não podem também, logicamente, impedir o reconhecimento da causa de redução do art. 33, §4°, da Lei n° 11.343/2006. É que o fundamento jurídico-constitucional para a edição da Súmula nº 444 tem plena aplicação também aqui, qual seja, violação ao princípio da presunção de inocência.
Não se trata, portanto, de um argumento válido específica e exclusivamente para a fixação da pena-base, mas para toda e qualquer restrição legal que tenha por pressuposto os maus antecedentes.
Parece razoável, por conseguinte, que, uma vez afastados os maus antecedentes para fixação da pena-base, deve ser também removido o obstáculo legal para a admissão da causa de redução em causa.
Nesse exato sentido, precedentes do Superior Tribunal de Justiça:
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE EXASPERADA DE UM SEXTO.
NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. COCAÍNA. POSSIBILIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006.
PREENCHIMENTO DE SEUS REQUISITOS. INCIDÊNCIA DA MINORANTE.
CONCESSÃO DE OFÍCIO DA ORDEM.
1. Mostra-se justificada a exasperação da pena-base além do mínimo legal baseada na natureza da droga apreendida – cocaína -, por se tratar de substância nociva à saúde do usuário, a teor do que preceituam os artigos 42 da Lei nº 11.343/2006 e 59 do Código Penal.
2. Trata-se o artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, de norma de direito material de observância obrigatória quando da fixação da pena nos delitos por ela regulados por imperativo constitucional, eis que beneficia o agente dada a possibilidade de redução da reprimenda.
3. Faz jus à diminuição da pena o paciente que preenche todos os seus requisitos, não sendo motivação idônea para se afastar a incidência da minorante a menção no sentido de ser o paciente detentor de maus antecedentes levando-se em conta condenação ainda não transitada em julgado.
4. Habeas corpus denegado, e concedida a ordem, de ofício, para aplicar a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, reduzindo a pena do paciente na ação penal de que aqui se cuida a 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e 194 dias-multa.(grifo nosso)
(HC 152.285/SP, Rel. Ministro HAROLDO RODRIGUES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/CE), SEXTA TURMA, julgado em 23/02/2010, DJe 24/05/2010)
PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRISÃO EM FLAGRANTE. AGUARDAR JULGAMENTO EM LIBERDADE. TRÂNSITO EM JULGADO. NÃO-CONHECIMENTO DA ORDEM NESSE ASPECTO. MAUS ANTECEDENTES. AÇÃO PENAL EM CURSO. IMPOSSIBILIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO. RECONHECIMENTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. SURSIS. IMPOSSIBILIDADE. VEDAÇÃO EXPRESSA CONTIDA NO ART. 44 DA LEI 11.343/06 ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA EXTENSÃO, CONCEDIDA.
Resta prejudicado o pleito de se aguardar o julgamento em liberdade se transitada em julgado a condenação.
2. “Inquéritos policiais e ações penais em andamento não constituem maus antecedentes, má conduta social nem personalidade desajustada, porquanto ainda não se tem contra o réu um título executivo penal definitivo” (HC 100.848/MS). 3. Preenchidos os requisitos legais do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, quais sejam, primariedade, bons antecedentes, não-dedicação às atividades criminosas e não-integração à organização criminosa, a paciente faz jus à aplicação da causa de diminuição de pena.
4. Por expressa vedação legal, não há falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou em concessão de sursis, nos exatos termos do art. 44 da Lei 11.343/06.
5. Ordem parcialmente conhecida e, nessa extensão, concedida. (grifo nosso) (HC 200900935066, ARNALDO ESTEVES LIMA, STJ – QUINTA TURMA, 13/10/2009)
