De acordo com a visão tradicional, ainda hoje dominante, o índio responde penalmente, quando culpável, nos termos da legislação penal em vigor.1
A tendência atual, no entanto, é reconhecer-se, em prejuízo do direito oficial, a autonomia e a validade do direito penal indígena2 (DPI), isto é, o direito traduzido nos usos, costumes e tradições dos povos indígenas.
Com efeito, e conforme dispõe a Constituição (art. 231, caput), “são reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens”.
Se tomarmos, como devemos, o dispositivo à sério, teremos, então, de reconhecer:
1)A autonomia do DPI; consequentemente, são válidos os julgamentos feitos pelos povos e tribos indígenas, relativamente às infrações cometidas no seu território envolvendo seus membros;
2)Não obstante isso, é possível recorrer-se à justiça comum, nos termos do art. 5°, XXXV, da CF (princípio da inafastabilidade da jurisdição), quer por iniciativa da tribo, quer do próprio imputado, quer por órgão competente (FUNAI, MP etc.);
3)O DPI não é aplicável a conflito envolvendo não-índio, ainda que ocorrido dentro de território indígena;
4)O DPI não incide, em princípio, sobre conflito ocorrido fora do território indígena, ainda que envolvendo índios;
5)O direito penal oficial é acessório/residual, relativamente ao DPI, e não o contrário, pois há de pressupor a impossibilidade de sua aplicação.
E assim deve ser, porque, em primeiro lugar, o direito indígena constitui um dos elementos essenciais de sua organização social, costumes, crenças e tradições, razão pela qual reconhecê-lo é assegurar o poder de autodeterminação/autogoverno dos povos indígenas; e, em segundo lugar, porque negar validade às práticas jurídicas indígenas violaria, claramente, o art. 231 da Constituição.
Diversas constituições preveem, expressamente, a jurisdição indígena, a exemplo da colombiana (art. 246), da peruana (art. 149), da boliviana (arts. 179 e 190), da venezuelana (art. 260), da paraguaia (art. 63) e da equatoriana (art. 171). A Constituição do Equador (art. 76, 7, i) veda, inclusive, de modo explícito, a possibilidade de duplo julgamento (ne bis in idem): “Ninguém poderá ser julgado mais de uma vez pela mesma causa e matéria. Os casos decididos pela jurisdição indígena deverão ser considerados para este efeito.”
Por sua vez, o art. 9° da Convenção 169 da OIT (2004) dispõe: “Na medida em que isso for compatível com o sistema jurídico nacional e com os direitos humanos internacionalmente reconhecidos, deverão ser respeitados os métodos aos quais os povos interessados recorrem tradicionalmente para a repressão dos delitos cometidos pelos seus membros”.
Mais recentemente (2007), a Declaração das Nações Unidas sobre os Direitos dos Povos Indígenas assegurou-lhes, entre outros, o direito à autodeterminação, aí incluídas a conservação e o reforço de suas instituições jurídicas:
Artigo 4
Os povos indígenas, no exercício do seu direito à autodeterminação, têm direito à autonomia ou ao autogoverno nas questões relacionadas a seus assuntos internos e locais, assim como a disporem dos meios para financiar suas funções autônomas.
Artigo 5
Os povos indígenas têm o direito de conservar e reforçar suas próprias instituições políticas, jurídicas, econômicas, sociais e culturais, mantendo ao mesmo tempo seu direito de participar plenamente, caso o desejem, da vida política, econômica, social e cultural do Estado.
Artigo 34
Os povos indígenas têm o direito de promover, desenvolver e manter suas estruturas institucionais e seus próprios costumes, espiritualidade, tradições, procedimentos, práticas e, quando existam, costumes ou sistema jurídicos, em conformidade com as normas internacionais de direitos humanos.
Aliás, já o art. 57 da Lei n° 6.001/73 (Estatuto do Índio) dispunha que “será tolerada a aplicação, pelos grupos tribais, de acordo com as instituições próprias, de sanções penais ou disciplinares contra os seus membros, desde que não revistam caráter cruel ou infamante, proibida em qualquer caso a pena de morte”.
Efetivamente, ninguém está em melhor condição de julgar o índio do que a própria comunidade indígena em que se deu o conflito. E mais legitimamente. Tolerar que o índio continue a ser julgado segundo o direito oficial é tão injusto e inadequado quanto o contrário: permitir que os não-índios fossem julgados de acordo com o direito indígena. Ofende-se, assim, o princípio da igualdade ao negar o direito à diferença e ao tratar como iguais os desiguais.
A intervenção do direito penal estatal – mínima, subsidiária e excepcional – deve, por conseguinte, ficar limitada àquelas hipóteses em que o DPI impuser condenações que violem manifestamente direito fundamental (v.g., aplicação da pena de morte).
Para concluir, convém citar exemplo de pena aplicada ao índio Denilson Trindade Douglas, por lideranças indígenas, tuxauas de várias comunidades (Anauá, Manoá, Wai Wai), pena que foi convalidada na ação penal n° 0090.10.000302-0/RR, relativa a homicídio qualificado (CP, art. 121, §2°, II, cometido em 26/06/2009), em que foi vítima o também índio (e irmão) Alanderson Trindade Douglas, fato ocorrido na comunidade indígena do Manoá, terra indígena Manoá/Pium, Região Serra da Lua, Município de Bonfim/RR. Inicialmente, o autor do homicídio foi condenado a construir uma casa para a esposa da vítima e ficou proibido de ausentar-se da comunidade do Manoá sem permissão dos tuxauas. Posteriormente, as lideranças indígenas aplicaram-lhe as seguintes sanções:
“O índio Denilson deverá sair da Comunidade do Manoá e cumprir pena na Região Wai Wai por mais 5 (cinco) anos, com possibilidade de redução conforme seu comportamento;
Cumprir o Regimento Interno do Povo Wai Wai, respeitando a convivência, o costume, a tradição e moradia junto ao povo Wai Wai;
Participar de trabalho comunitário;
Participar de reuniões e demais eventos desenvolvido pela comunidade;
Não comercializar nenhum tipo de produto, peixe ou coisas existentes na comunidade sem permissão da comunidade juntamente com tuxaua;
Não desautorizar o tuxaua, cometendo coisas às escondidas sem conhecimento do tuxaua;
Ter terra para trabalhar, sempre com conhecimento e na companhia do tuxaua;
Aprender a cultura e a língua Wai Wai;
Se não cumprir o regimento será feita outra reunião e tomar outra decisão.”
Em suma, o direito penal indígena é, em princípio, um problema indígena.
1O conceito de índio é dado pelo art. 3º, I, da Lei n° 6001/73: “Índio ou Silvícola – É todo indivíduo de origem e ascendência pré-colombiana que se identifica e é identificado como pertencente a um grupo étnico cujas características culturais o distinguem da sociedade nacional”.
2Rigorosamente falando, não existe um direito penal indígena (ou civil etc.), mas violações mais ou menos graves e puníveis segundo as tradições e costumes de determinada etnia.
