José Osterno Campos de Araújo
Procurador Regional da República
Mestre em Ciências Criminais
Professor do UniCEUB
Para Paulo Queiroz,
que me cobra escritos.
Escrever, para mim,
é um parto.
Penitencio-me.
Para Hippel, no que estamos de acordo, o problema fundamental do dolo é o de se determinar “¿cuándo es querido el evento representado?”1.
2. Com efeito, se dolo é “querer realizar”, ou seja, “vontade realizadora”2, e se vontade pressupõe, necessariamente, consciência (representação), visto que absurdo se pensar em um ‘querer’ sem ‘consciência3, resulta daí que a caracterização de uma conduta como dolosa apresenta-se, exclusivamente, condicionada a se responder à pergunta: quis o agente o resultado típico?4
3. O exemplo de Yanek, colhido na literatura de Albert Camus, mais precisamente em “Os Justos”, é, no pertinente, esclarecedor.
4. Na referida peça teatral, Camus evidencia o seguinte fato: “Yanek, personagem central da trama, se recusa a explodir a carruagem do Grão-Duque, quando percebe que teria que explodir junto duas crianças, que o acompanhavam”5.
5. Na contramão da literatura camusiana, imagine-se a hipótese de que Yanek, mesmo ciente da morte certa das crianças, que acompanhavam o Grão-Duque, resolvesse explodir a carruagem, para matar o fidalgo, e assim o fizesse, alcançando, a um só tempo, a morte de todos os ocupantes do veículo.
6. Teria Yanek, nesta hipótese desviante da literatura, agido com dolo, em relação à morte das crianças? Noutro dizer, quis (essência do dolo)6 o poeta-terrorista a morte dos infantes?
7. Doutrina nacional7 e estrangeira8, sobre conceituar o dolo como consciência e vontade na realização dos elementos objetivos do tipo penal, classifica9, ainda, dito elemento subjetivo do tipo em: a) dolo direto de 1º grau ou intenção; b) dolo direto de 2º grau ou dolo de consequências necessárias, ou, ainda, dolo necessário; e c) dolo eventual.
8. Com base em dita doutrina, tenho por: a) dolo direto de 1º grau ou intenção – a atuação do agente que persegue como meta um resultado típico (do qual tem consciência, pressuposto lógico da vontade), querendo-o, pois, diretamente; b) dolo direto de 2º grau ou dolo de consequências necessárias ou, tão somente, dolo necessário10 – a atuação do agente que, perseguindo como meta um resultado (típico ou não)11, representa como certo outro resultado típico concomitante e, não obstante, o aceita como consequência necessária do seu atuar, do qual não se abstém. Nesta hipótese, quer o agente, ainda que mediatamente, o resultado típico não perseguido, embora previsto como certo, já que, se não o quisesse, abster-se-ia de atuar no encalço do resultado perseguido12; e c) dolo eventual – a atuação do agente que aceita, como consequência possível do seu atuar, um resultado típico por ele representado. Aqui, o agente quer, também mediatamente, o resultado típico que representa.
9. Retorna-se, agora, à pergunta se teria Yanek agido com dolo, relativamente às mortes das crianças, se houvesse explodido a carruagem do Grão-Duque.
10. Sim, é a resposta. Com efeito, entre (1ª hipótese) matar o Grão-Duque, matando também as crianças e (2ª hipótese) não matar as crianças, não matando também o Grão-Duque, optou Yanek – na situação imaginada (contrária à narrativa de Camus) – pela morte de todos os ocupantes do veículo, dado que as mortes do Grão-Duque e das crianças apresentavam-se umbilicalmente ligadas, como irmãs siamesas, mesmo porque a explosão da carruagem, meio eleito para se chegar ao resultado perseguido (morte do Grão-Duque), impunha, necessariamente, a inclusão, no “pacote”, das mortes das crianças.
11. Teria, pois, na 1ª hipótese, atuado Yanek, concomitantemente, com dolo direto de 1º grau, em relação à morte do Grão-Duque, e com dolo direto de 2º grau, quanto às mortes das duas crianças.
12. Entendo, por fim, adequado responder-se à pergunta de Hippel (“¿cuándo es querido el evento representado?13”), com sugestão de redação a se dar, “de lege ferenda”, ao artigo 18, inciso I, do Código Penal, nos seguintes termos:
“Artigo 18. Diz-se o crime doloso:
I – quando o agente quis o resultado14:
a) perseguindo-o como meta da sua atuação15;
b) aceitando-o como consequência necessária da sua atuação16; ou
c) aceitando-o como consequência possível da sua atuação17.”
13. Dolo é, essencialmente, querer18, o qual, por óbvio, pressupõe consciência daquilo que se quer.
14. É como concluo.
1 Apud Soler, Sebastian. Derecho penal argentino, Tomo II. Segunda reimpresión. Buenos Aires: Tipografia Editora Argentina, 1953, p. 109.
2 “El dolo no es un simple querer, es una voluntad em realización, esto es, un querer que se materializa em actos”. Ramírez, Juan José Bustos; Malarée, Hernán Hormazábal. Lecciones de derecho penal – parte general. Madrid: Editorial Trotta, 2006, p. 215.
3 “Acontece o mesmo com o dolo, pois é um querer. O conhecimento que este ‘querer’ pressupõe é o dos elementos do tipo objetivo no caso concreto”. Zaffaroni, Eugenio Raúl; Pierangeli, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro – parte geral. 2. ed. Rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 481. De fato, não se quer o que não se conhece.
4 Nos crimes formais e de mera conduta a pergunta se transforma: quis o agente a conduta típica? Observação que se impõe nas vezes em que se falar, neste texto, em querer o agente o resultado típico. No mesmo sentido, Bettiol: “é melhor usar a respeito do dolo o termo ‘fato’, ao invés de resultado, porque o termo se ajusta tanto aos crimes de ação e de evento, quanto aos crimes de simples ação ou omissão”, apud Barros, Flávio Augusto Monteiro de. Direito penal – parte geral. 9. ed. São Paulo: Saraiva, p. 248. Outra solução seria ter o resultado querido como resultado jurídico do crime.
5 Revista Época, edição de 04.11.2013, p. 98.
6 Para Hippel e, também, para nós. No entanto, aqui, não se postula um dolo destituído de consciência, já que vontade sem consciência não existe.
7 Brandão, Cláudio. Teoria jurídica do crime. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 67.
8 Muñoz Conde, Francisco; Bitencourt, Cezar Roberto. Teoria geral do delito. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 171.
9 Com pequenas variações terminológicas, vejam-se, dentre outras, as classificações de: a) Ramírez, Juan José Bustos; Malarée, Hernán Hormazábal. Lecciones de derecho penal – parte general. Madrid: Editorial Trotta, 2006, p. 215; b) Carvalho, Américo Taipa de. Direito penal – parte geral. Questões fundamentais e teoria geral do crime. 2. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2008, p. 325/326; c) Mir Puig, Santiago. Derecho penal – parte general, 8. ed. 2. reimpresión. Buenos Aires: Julio César Faira – Editor, p. 261/262; e d) Roxin, Claus. Derecho penal – parte general. Tomo I. Fundamentos, La estructura de la teoria del delito. 1. ed. 2. reimpresión. Madrid: Thomson-Civitas, p. 415.
10 Tenho preferência pela nomenclatura adotada na classificação de Germano Marques da Silva (1 – Dolo directo ou intenção; 2 – dolo necessário; e 3 – dolo eventual). Silva, Germano Marques da. Direito penal português – teoria do crime. Lisboa: Universidade Católica Editora, 2012, p. 103. Afinal, o que tem de direto o dolo de consequências necessárias? Não é ele mediato (indireto?), como o qualifica Carlos Creus. (Creus, Carlos. Derecho penal – parte general. 3. ed. 1. reimpresión. Buenos Aires: Editorial Astrea, p. 249).
11 Silva, Germano Marques da. Direito penal português – teoria do crime. Lisboa: Universidade Católica Editora, 2012, p. 103. Para quem o fim (resultado) perseguido pelo agente, com sua atuação, pode ou não ser lícito (Ob. cit., p. 103).
12 Assim entende Luzón Peña, Diego-Manuel. Curso de derecho penal – parte general I. Madrid: Editorial Universitas, 1996, p. 412: “si el sujeto sabe que com su actuación encaminada a outro fin com seguridad va a producir también el hecho típico, entonces, le guste o no le guste, necessaria y forzosamente también quiere producir el hecho típico, porque no tiene más remedio que consentir o aceptar su segura realización com su actuación; si de verdad no quiere realizar el hecho típico, tiene que desistir o renunciar a su actuación”. Foi isto que Yanek, na obra de Camus, fez. Para não matar também as duas crianças, renunciou ou desistiu de matar o Grão-Duque.
13 Apud Soler, Sebastian. Derecho penal argentino, Tomo II. Segunda reimpresión. Buenos Aires: Tipografia Editora Argentina, 1953, p. 109.
14 Ou quis a realização da conduta típica. Ou seria melhor a realização do fato típico, como quer Bettiol? (vide nota de rodapé 4).
15 Dolo direto de 1º grau.
16 Dolo direto de 2º grau.
17 Dolo eventual.
18 Concordo com Hippel e, ao que parece, com Hippel também concordam Zaffaroni e Pierangeli (“Dolo é o querer do resultado típico, a vontade realizadora do tipo objetivo”. (…) “Dolo é uma vontade determinada que, como qualquer vontade, pressupõe um conhecimento determinado”). Zaffaroni, Eugenio Raúl; Pierangeli, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro – parte geral. 2. ed. Rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 480/481.
