Apesar de a autoria mediata pressupor a atuação de um executor (autor imediato) não culpável, pois, do contrário, haverá coautoria, possivelmente, Roxin criou uma nova modalidade de autoria mediata: a autoria mediata por domínio de organização ou por domínio de aparato organizado de poder.
Trata-se de uma espécie diversa de autoria, porque aqui autor mediato e imediato (homem de trás e executor) são igualmente culpáveis e puníveis. Além disso, não seria o caso de coautoria, quer porque o executor é um figura anônima e substituível (fungível), quer porque não há, em geral, acordo prévio e preciso entre mandantes e mandatários, que, com frequência, sequer se conhecem.
Roxin escreve textualmente:
Neste terceiro grupo de casos, que é o que aqui nos interessa, não falta, pois, nem a liberdade nem a responsabilidade do executor direto, que há de responder como autor culpável e de mão própria. Mas essas circunstâncias são irrelevantes para o domínio por parte do sujeito de trás, porque o agente não pode ser visto como pessoa individual livre e responsável, senão como figura anônima e substituível. O executor, apesar de participar do domínio da ação, é uma engrenagem – a qualquer tempo substituível – na maquinaria do poder, e esta dupla perspectiva impulsa o sujeito de trás, junto a ele, ao centro do acontecimento.1
Cabe afirmar, pois, em geral, que quem é é empregado numa maquinaria organizativa em qualquer lugar, de uma maneira tal que pode impor ordens a subordinados, é autor mediato em virtude do domínio da vontade que lhe corresponde, se fizer uso de suas competências para que se cometam ações puníveis.2
No mesmo sentido, Kai Ambos tem que, quanto à macrocriminalidade, isto é, massiva e sistemática planejada e organizada por altos mandatários do Estado ou por um grupo não estatal, os autores diretos, frequentemente, atuam com plena responsabilidade penal, motivo pelo qual a teoria tradicional da autoria mediata é inaplicável3. Assinala, ainda, que, para configuração da autoria mediata, “não interessa tanto o ‘como’ da execução da ordem, quando o ‘se’ está assegurado. Em todo caso, o homem de trás poderá confiar que alguma outra pessoa cumprirá suas ordens criminosas. A automação do aparato fundamenta o domínio do fato sobre a execução direta do ato e, assim parece, também sobre executores diretos.”4
Pois bem, temos que definir o domínio de aparato organizado de poder como autoria mediata ou coautoria constitui uma questão secundária. O que de fato importa é estruturar juridicamente uma resposta conforme os princípios penais, em especial, os princípios de culpabilidade e proporcionalidade, a evitar a responsabilização penal sem culpa ou por ato de exclusiva responsabilidade de terceiro.
De todo modo, não faz sentido falar, neste caso, de autoria mediata, seja porque esta pressupõe um autor imediato não responsável (instrumento), seja porque, uma vez cessada a irresponsabilidade penal do autor imediato, cessa, logicamente, a autoria mediata, que se converte em coautoria dolosa, seja porque não cabe cogitar de autoria mediata relativamente a executores plenamente responsáveis e puníveis. Em suma, a proposta de ampliar-se o conceito de autoria mediata para também alcançar agentes penalmente responsáveis torna-o supérfluo e desnecessário, além de não guardar relação alguma com os casos clássicos.
Como escreve Jakobs, referindo-se à condenação do ex-presidente peruano Alberto Fujimori, que foi considerado autor mediato de diversos crimes praticados durante sua gestão, trata-se, em verdade, de um autor intelectual, figura perfeitamente conhecida desde a doutrina mais antiga, razão pela qual o caso é de coautoria ou, ao menos, de indutores equiparáveis a autores.5 Com efeito, os executores de um aparato organizado de poder, justamente por atuarem de modo responsável, não constituem instrumento algum, e, portanto, quem dá a ordem não é autor mediato, mas autor intelectual ou coautor.6
Ademais, os problemas de legitimação (de imputação objetiva/subjetiva e valoração da prova) da intervenção penal no particular são exatamente os mesmos, quer se trate de autoria mediata, quer de coautoria. Ou seja, independentemente do nome que se dê a esse fenômeno, a questão fundamental consiste em punir os culpados e proteger os inocentes, justamente.
1Autoría e domínio del hecho en derecho penal. Madrid: Marcial Pons, 2000, p.273.
2Idem, p. 275.
3Transfondos políticos y jurídicos dela sentencia contra el ex presidente peruano Alberto Fujimori, in autoría mediata, cit., p.74.
4A Parte Geral do Direito Penal Internacional. São Paulo: RT, 2008, p.225.
5Sobre la autoría del acusado Alberto Fujimori Fujimori, in La autoría mediata. Lima: Ara Editores, 2010, p.106.
6Jakobs, idem, p. 108.
