De acordo como art. 40, III, da Lei n° 11.343/2.006, a pena é aumentada de 1/6 a 2/3 se:
A infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos.
A majorante incide mesmo sem relação com o crime?
Temos que não.
Com efeito, o só fato de o agente residir ou traficar droga em lugar próximo dos estabelecimentos mencionados no art. 40, III, da LD (escolas, hospitais etc.), sem relação ou nexo causal com o crime, é absolutamente irrelevante do ponto de vista penal, já que não importa em maior reprovabilidade da conduta, nem maior culpabilidade do autor.
Que culpa tem o traficante se perto de onde mora e trafica foi erguida uma escola ou um hospital? E que relação isso tem com o crime?
A situação seria diferente se ele se aproveitasse dessa proximidade para o cometimento do crime, por exemplo, fornecendo droga a alunos ou internos de um hospital psiquiátrico.
Obviamente, o art. 40, III, da LD, não tem a finalidade de proteger os prédios dos estabelecimentos mencionados, mas as pessoas que ali se encontrem, dada a sua maior vulnerabilidade (crianças, adolescentes, dependentes químicos etc.).
Além disso, se a referida majorante fosse aplicada imperiosamente, mesmo não tendo relação alguma com o delito (v.g., se o agente apenas ali residisse e ocultasse a droga ou fosse mero depósito ou esconderijo etc.), violar-se-iam os princípios de culpabilidade e de presunção de inocência (CF, art. 5°, LVII). E a causa de aumento de pena seria aplicável mesmo que a escola ou hospital estivesse desativada ou desabitada ou em reforma ou em período de férias etc.
Se fosse assim, o autor responderia por ato de terceiro (edificar ou inaugurar uma escola, um hospital etc.), não por ato próprio, sem relação com sua conduta, sua vontade, seu dolo. Em suma, punir-se-ia o agente por fato atípico.
A proximidade com os estabelecimentos referidos no art. 40, III, da LD, é, portanto, uma condição necessária, mas não suficiente para a aplicação da majorante.
