Inovações do Projeto de Reforma do Código Penal – parte geral

1)Abolição de alguns institutos

O projeto 236/2012 do Senado promove a abolição dos seguintes institutos: 1)livramento condicional (CP, art. 83); 2)suspensão condicional da pena (sursis – CP, art. 77); 3)reabilitação (art. 93); 4)contravenções penais (Decreto-lei n° 3.688/41); 5)pena de detenção, reclusão e prisão simples, que passam a ser chamadas de prisão, simplesmente; 6)casas de albergado (CP, art. 33, c).

Com a extinção das casas de albergado, o cumprimento da pena em regime aberto consistirá em prestação de serviço à comunidade, cumulada com outra pena restritiva de direito e com recolhimento domiciliar (art. 52).

O projeto nada diz sobre a remição, por trabalho ou por estudo, sugerindo a sua abolição (art. 55). Mas, como o texto remete à Lei de Execução Penal, é de concluir-se que a remição foi mantida (Lei n° 7.210/84, art. 126).

2)Principais inovações

O art. 1° prevê os princípios da legalidade e anterioridade da lei penal, sendo que o seu parágrafo único inova ao dispor que “não há pena sem culpabilidade”.

Quanto ao caput do artigo, tenho que a previsão é desnecessária, por já constar da Constituição (art. 5°, XXXIX).

No que tange ao parágrafo único, cabe lembrar que a expressão culpabilidade tem diversos sentidos no direito penal. Mas, no caso específico, culpabilidade deve ser entendida em sentido amplo, isto é: a)como princípio da culpabilidade ou pessoalidade da pena, segundo o qual nenhuma pena passará da pessoa do condenado (CF, art. 5°, XLV); 2)culpabilidade como elemento do crime (crime como fato típico, ilícito e culpável); 3)como dimensão de um direito penal do fato e não do autor, segundo o qual o agente responde pelo que faz (ou deixa de fazer), mas não pelo que é.

Tenho por relevante a proclamação de princípios, mas reconheço que o mais importante reside na estruturação de uma parte geral e especial conforme os princípios proclamados, coisa que nem sempre ocorre.

O art. 2°, §2°, inova ao admitir a combinação de leis penais sucessivas, passando a ser perfeitamente possível que o réu que praticou delito na vigência de uma lei sucedida por outra possa sofrer a incidência de ambas, se a combinação lhe for favorável, isto é, preferível à aplicação isolada de uma ou outra lei.

O artigo 3° reafirma a ultratividade das leis temporárias e excepcionais após o advento da sua cessação, relativamente aos fatos ocorridos durante a sua vigência.

Apesar de tradicional, tenho que se trata de norma inconstitucional, por violação ao princípio da retroatividade da lei mais favorável, visto que, uma vez extinta a lei, hão de também se extinguir seus efeitos jurídico-penais.

O conceito de território nacional é sensivelmente ampliado. Eis o que diz o artigo 5° do projeto:

Art. 5º Aplica-se a lei brasileira ao crime cometido no território nacional, salvo o disposto em tratados, convenções, acordos e atos internacionais firmados pelo país.

§ 1º Considera-se território nacional o mar territorial, o seu leito e subsolo, bem como o espaço aéreo sobrejacente, sendo reconhecido às aeronaves e embarcações de todas as nacionalidades o direito de passagem inocente.

§ 2º Para os efeitos penais, consideram-se como extensão do território nacional:

I – as embarcações brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro, onde quer que se encontrem, bem como as embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem em alto-mar ou região que não pertença a qualquer Estado;

II – as aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro, onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem no espaço aéreo sobrejacente ao alto-mar ou região que não pertença a qualquer Estado;

III – a zona contígua, a zona de exploração econômica e a plataforma continental, desde que o crime seja praticado contra o meio marinho, demais recursos naturais ou outros bens jurídicos relacionados aos direitos de soberania que o Brasil possua sobre estas áreas.

O art. 10 inova ao prever a execução de penas, medidas de segurança e medidas socioeducativas impostas por sentença estrangeira. Atualmente, somente a medida de segurança é passível de execução no Brasil (CP, art. 9°).

O art. 12 inova ao dispor sobre o chamado conflito aparente de normas, prevendo os princípios de especialidade, consunção e alternatividade.

O art. 13 inova ao admitir, expressamente, a aplicabilidade das normas gerais do Código Penal ao Código Penal Militar e Eleitoral.

O art. 14 (do fato criminoso) prevê que a conduta típica, compreensiva da ação e omissão, pressupõe dolo ou culpa. Mais: que essa conduta deve ofender, potencial ou concretamente, bem jurídico.

O problema inicial é que, apesar de anunciar a necessidade de violação de bem jurídico como elemento do crime, o projeto prevê uma série de delitos que parece não ofender bem jurídico algum, a exemplo do tráfico de droga.¹

Ademais, embora majoritária a doutrina da proteção de bens jurídicos, há ampla discussão sobre o assunto.

Trata-se de uma previsão desnecessária e que pode motivar muita divergência.

O parágrafo único, do art. 14, adota, em parte, a chamada moderna teoria da imputação objetiva. Consagrou-se, aqui, e de forma um tanto confusa, a doutrina de Claus Roxin. Com efeito, o art. 14, parágrafo único, dispõe: o resultado exigido somente é imputável a quem lhe der causa e se decorrer da criação ou incremento de risco tipicamente relevante, dentro do alcance do tipo.

Apesar disso, o art. 15 prevê a teoria da conditio sine qua non: “considera-se causa a conduta sem a qual o resultado não teria ocorrido”.

Reproduz-se, ainda, a norma sobre a superveniência de causa relativamente independente (art. 16).

Também aqui, adoção da teoria roxiniana da moderna teoria da imputação objetiva, a inovação é desnecessária, confusa e problemática.

Algo similar ocorre quanto à omissão imprópria (art. 17), que, depois de reproduzir o Código Penal em vigor, prevê, em seu parágrafo único, a chamada regra da equivalência, consignando: “a omissão deve equivaler-se à causação” (?).

O art. 18 dá nova redação ao crime doloso e culposo. De acordo com o projeto, diz-se o crime: a)doloso, quando o agente quis realizar o tipo penal ou assumiu o risco de realizá-lo, consentindo ou aceitando de modo indiferente o resultado; b)culposo, quando o agente, em razão da inobservância dos deveres de cuidado exigíveis nas circunstâncias, realizou o fato típico.

Por sua vez, o art. 121, §5°, prevê a culpa gravíssima, relativamente ao crime de homicídio culposo: “se as circunstâncias do fato demonstrarem que o agente não quis o resultado morte, nem assumiu o risco de produzi-lo, mas agiu com excepcional temeridade, a pena será de quatro a oito anos de prisão.” § 6°: “Inclui-se entre as hipóteses do parágrafo anterior a causação da morte na condução de embarcação, aeronave ou veículo automotor sob a influência de álcool ou substância de efeitos análogos, ou mediante participação em via pública, de corrida, disputa ou competição automobilística não autorizada pela autoridade competente”.

Cuida-se, porém, de inovação que deveria constar, não da parte especial, mas da parte geral, uma vez que o instituto é, em princípio, aplicável a todo e qualquer crime culposo, e não só ao homicídio.

Inexplicavelmente o dolo eventual passa a configurar causa de redução de pena de até um sexto (art. 20).

O art. 24 traz uma definição de atos de execução: “há início de execução quando o autor realiza uma das condutas constitutivas do tipo ou, segundo seu plano delitivo, pratica atos imediatamente anteriores à realização do tipo, que exponha a perigo bem jurídico protegido”.

O parágrafo único do art. 24, contrariando a jurisprudência do STJ, prevê que a inversão da posse do bem não caracteriza, por si só, a consumação do delito. Cuida-se de dispositivo que ficaria melhor na parte especial, mais exatamente, no título relativo aos crimes contra o patrimônio.

O parágrafo único do art. 25 inova ao estabelecer a incomunicabilidade da desistência voluntária e do arrependimento eficaz, quando houver concurso de pessoas (coautoria e participação). Naturalmente que a incidência do dispositivo pressupõe o início dos atos de execução.

O art. 27, §2°, ao dispor sobre o erro sobre a pessoa, reproduz a problemática² teoria da equivalência, segundo a qual não importam as características da vítima real, e sim as qualidades da vítima visada ou potencial.

Estranhamente o erro na execução (aberratio ictus), que constitui, a rigor, uma variável do erro sobre a pessoa (error in persona), está previsto no final do Código (art. 89), como se se tratasse de coisa absolutamente distinta.

O art. 28 traz, ao lado da legítima defesa e do estado de necessidade, uma estranha causa de exclusão de ilicitude ou de justificação (exclusão do fato criminoso, segundo o projeto), que é o princípio da insignificância. Cito o artigo:

Exclusão do fato criminoso

Art. 28. Não há fato criminoso quando o agente o pratica:

I – no estrito cumprimento do dever legal;

II – no exercício regular de direito;

III – em estado de necessidade; ou

IV – em legítima defesa;

Princípio da insignificância

§ 1º Também não haverá fato criminoso quando cumulativamente se verificarem as

seguintes condições:

a) mínima ofensividade da conduta do agente;

b) reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento;

c)inexpressividade da lesão jurídica provocada.

É que, de acordo com a doutrina, o princípio da insignificância não exclui a ilicitude, mas a própria tipicidade, mesmo porque, quem furta (etc.) coisa absolutamente insignificante não atua conforme o direito; logo, não obriga a sua vítima a suportar, juridicamente, a ofensa, que, embora não punível penalmente, é, em princípio, passível de reparação etc.

Legítima defesa e princípio da insignificância nada têm em comum.

Ademais, os requisitos de incidência do principio, tal como formulado pelo STF, são repetitivos e se valem de uma argumentação circular.

Trata-se de previsão absolutamente desnecessária e problemática.

O art. 28, §3°, prevê a escusabilidade do excesso decorrente de “confusão mental” (?!) ou justificado erro.

O art. 31, III, final, inova ao prever a inexigibilidade de conduta diversa como excludente de culpabilidade, há tempo adotada pela jurisprudência.

O erro sobre os pressupostos fáticos de uma causa de justificação (erro de tipo permissivo) passa a configurar, expressamente, uma modalidade de erro sobre a ilicitude do fato (art. 35, §3°) ou erro de proibição, acarretando, quando invencível, a exclusão da culpabilidade; quando vencível, o agente passará a responder por crime doloso ou culposo, com pena reduzida de um sexto a um terço.

Atualmente, quando houver erro inevitável, o agente é absolvido; quando evitável, o autor responde por crime culposo (CP, art. 20, §1°, que trata do erro sobre elementos do tipo). O Código em vigor dá a esse erro o nome de descriminante putativa.

O projeto reafirma a inimputabilidade para o caso de embriaguez proveniente de caso fortuito ou força maior (art. 32, II). No caso de inimputabilidade parcial, a pena é reduzida de um a dois terços (32, parágrafo único, II).

Reproduz-se, ainda, a punibilidade do crime praticado em estado de embriaguez voluntária ou culposa. Mas o projeto inova ao acrescer a expressão “se no momento do consumo era previsível o fato”.

Emoção, paixão e embriaguez

Art. 33. Não há exclusão da imputabilidade penal se o agente praticar o fato:

I – sob emoção ou a paixão; ou

II – em estado de embriaguez ou estado análogo, voluntário ou culposo, se no

momento do consumo era previsível o fato.

O artigo é dos mais ambíguos. E confunde, a meu ver, vontade de embriagar-se com vontade de delinquir, coisas bem distintas. Mais: semelhante previsão pode levar à impunidade pura e simples, porque, salvo o caso de embriaguez preordenada, o agente não prevê o cometimento de crime algum ao embriagar-se.

Inova-se também ao referir os índios (art. 36), expressamente, dispondo sobre a aplicabilidade do erro de proibição a tais indivíduos sempre que atuarem conforme os costumes, crenças e tradições de seu povo. Exige-se, para tanto, laudo de exame antropológico. O projeto prevê, ainda, o cumprimento de pena em condições especiais de semiliberdade (art. 36, §2°).

Quanto ao concurso de agentes, o projeto repete a fórmula monista (art. 38): “quem, de qualquer modo, concorre para o crime, incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade”.

Apesar disso, o §1° define, a seguir, autoria, coautoria e participação, tornando caput do artigo supérfluo. Adota, em parte, a teoria do domínio do fato.

Ademais, a definição legal de autoria e coautoria é das mais confusas. Ei-la:

Art. 38. Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade.

§ 1º Concorrem para o crime:

I – os autores ou coautores, assim considerados aqueles que:

a) executam o fato realizando os elementos do tipo;

b) mandam, promovem, organizam, dirigem o crime ou praticam outra conduta indispensável para a realização dos elementos do tipo;

c) dominam a vontade de pessoa que age sem dolo, atipicamente, de forma justificada ou não culpável e a utilizam como instrumento para a execução do crime; ou

d) aqueles que dominam o fato utilizando aparatos organizados de poder.

II – partícipes, assim considerados:

a) aqueles que não figurando como autores, contribuem, de qualquer outro modo, para o crime; ou

b) aqueles que deviam e podiam agir para evitar o crime cometido por outrem, mas se omitem.

Os §§2° e 3° reproduzem, embora com novos nomes, as disposições do Código em vigor, relativamente à concorrência dolosamente distinta e a concorrência de menor importância.

A responsabilidade penal da pessoa jurídica (art. 41) é ampliada para tornar passíveis de imputação penal as pessoas jurídicas de direito privado que tenham praticado crimes contra a administração pública, a ordem econômica, o sistema financeiro e o meio ambiente. Atualmente a responsabilidade penal da pessoa jurídica está limitada ao crimes ambientais.

O projeto nada diz sobre como se dará, precisamente, a individualização judicial da pena das pessoas jurídicas criminosas. Assim, por exemplo, não sabemos se lhe é aplicável o método trifásico.

O exame criminológico volta a ser obrigatório para fins de progressão de regime (art. 47, §1°).

O art. 54, §3°, prevê, expressamente, o direito de o preso provisório votar e ser votado, previsão que, a rigor, seria dispensável não fosse a nossa tradição de violar a Constituição, especialmente o princípio da presunção de inocência (ninguém será considerado culpado senão após o trânsito em julgado de sentença penal condenatória), negando a tais indivíduos o exercício dessa prerrogativa constitucional.

A execução da pena de multa passará a competir ao Ministério Público (art. 69), e não mais à Fazenda Pública.

No que tange à individualização da pena, o projeto aboliu, corretamente, as seguintes circunstâncias judiciais: antecedentes, conduta social e personalidade do agente.

Os maus antecedentes, que passam a constituir uma circunstância agravante (art. 77, II), só ocorrerá quando as condenações transitadas em julgado não puderem configurar reincidência, nos termos do arts. 78 a 80 do projeto. Apesar disso, não podem ser considerados os antecedentes que com mais de 5 (cinco) anos desde a extinção da punibilidade (art. 80).

O juiz criminal, ao proferir sentença condenatória, fixará alimentos para os dependentes da vítima, nos crimes de homicídio doloso ou culposo ou de outro crime que a afete a vida (art. 76).

Foi abolida a circunstância atenuante da menoridade (art. 81, I), isto é, quando for o agente menor de 21 (vinte e um) anos na data do fato. Apesar disso, foi mantida a causa de redução do prazo de prescrição quando o agente era, ao tempo do crime, menor de 21 anos (art. 115).

O método trifásico de aplicação da pena é mantido (art. 84). Mas o projeto inova ao estabelecer que as causas de aumento e de diminuição de pena previstas em lei não poderão ser inferiores a 1/6, salvo disposição em sentido diverso (art. 71, parágrafo único).

Na apreciação das circunstâncias judiciais e legais (agravantes e atenuantes), o juiz deverá fundamentar cada circunstância e o respectivo aumento ou diminuição (art. 84, §1°).

Quando a pena-base for fixada no mínimo legal cominado e sofrer acréscimo em consequência de exclusiva causa de aumento, o juiz poderá reconhecer atenuante até então desprezada, limitada a redução ao mínimo legalmente cominado (art. 84, §3°).

O limite das penas permanece 30 (trinta) anos (art. 91). Todavia, no caso de nova unificação da penas por crime praticado posteriormente à primeira unificação, o limite passa a ser 40 (quarenta) anos (art. 91, §2°).

Quanto às medidas de segurança, o projeto inova ao fixar, para os crimes praticados sem violência ou grave ameaça e de menor potencial ofensivo, prazo máximo de duração, que corresponderá à pena máxima cominada ao respectivo delito (art. 96, §2°, a).

Nos crimes praticados com violência ou grave ameaça, o prazo máximo de duração da medida de segurança será de 30 (trinta) anos (art. 96, §2°, b). Esse limite não é aplicável aos crimes de menor potencial ofensivo, que ficam sujeitos à regra geral (pena máxima cominada).

Apesar do avanço aparente, o projeto prevê a possibilidade de prosseguimento da internação no juízo cível (art. 96, §3°).

No particular, está claro que o projeto desconhece a Lei n° 10.216/2001 (Lei de Reforma Psiquiátrica), que revogou boa parte da legislação penal em matéria de medida de segurança, especialmente os prazos mínimos e máximos de internação.³ Mais: tornou a liberdade (tratamento ambulatorial) a regra e a internação a exceção.

A retratação da representação, na ação penal pública condicionada, não será possível depois do recebimento da denúncia (art. 100), e não após o seu oferecimento, como consta do Código Penal vigente (art. 102).

O projeto também prevê, embora em lugar equivocado (Código Penal), institutos de processual penal, a exemplo da barganha (art. 105) e da delação premiada (art. 106).

3)Conclusão

Tenho que a reforma da Parte Geral de 1984 era desnecessária, sobretudo quanto à teoria do crime, inclusive porque não havia uma demanda social, política ou doutrinária no sentido de sua revisão. Caberia, no máximo, atualizar a teoria e aplicação da pena.

Ademais, a atualização e revolução do direito não decorrem, em geral, da reforma da legislação, mas da interpretação, uma revolução silenciosa e contínua.

1Ver Paulo Queiroz, Alexandre Bizotto e Andreia Rodrigues. Comentários críticos à lei de drogas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, 3^a. Edição.

2Ver Paulo Queiroz. Direito Penal. Parte Geral. Salvador: Editora juspodivm, 2012, 8^a. edição.

3Ver Paulo Queiroz. Direito Penal. Parte Geral. Salvador: Editora juspodivm, 2012, 8^a. edição.