Detração

1. Conceito e cabimento

Apesar do princípio da presunção de inocência (CF, art. 5º, LVII¹), pode ocorrer de o réu ficar provisoriamente preso ou internado em hospital de custódia e tratamento (HCT) enquanto aguarda o respectivo julgamento.

O juiz, então, ao proferir a sentença penal condenatória, computará o período de prisão ou de internação provisória a que o réu foi submetido durante o processo.

A essa operação matemática, que tem como fundamento os princípios de legalidade, proporcionalidade e ne bis in idem, dá-se o nome de detração. Dela cuida o art. 42 do Código: “Computam-se, na pena privativa da liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior.”

A detração é, pois, a contagem (subtração), no tempo de pena aplicado na sentença, do período de prisão provisória já cumprido (prisão preventiva etc.). Assim, se o acusado esteve preso preventivamente por 2 anos e foi condenado a 6 anos de prisão, deverá cumprir a pena restante: 4 anos.

A detração deve ser também considerada para fim de execução da medida de segurança quando houver internação provisória (CP, art. 42). Embora a lei fale de internação, é justo admitir a detração também em caso de tratamento ambulatorial.

Não obstante a lei só refira a pena privativa da liberdade, a detração é também aplicável às penas restritivas de direito, inclusive porque são substitutivas da prisão. Assim, se o réu ficou preso em flagrante por 2 meses e foi condenado a prestação de serviço à comunidade por 12 meses, terá de prestar serviços pelos 10 meses restantes. Não fosse assim, dar-se-ia uma inversão do princípio da proporcionalidade: penas mais brandas teriam um tratamento mais rigoroso, isto é, condenados em tese mais perigosos teriam um tratamento mais suave. Também por isso, a detração deve ser admitida inclusive quando houver aplicação de pena de multa, substitutiva ou autonomamente, para reduzir a quantidade de dias-multa.

Atualmente são três as prisões provisórias: prisão em flagrante, temporária e preventiva. Embora a lei não mencione a prisão civil,² cabe admitir a detração também aqui, sempre que o réu for recolhido à prisão por descumprimento de pensão alimentícia (CF, art. 5º, LXVII) e responder a processo penal pelo respectivo crime (v. g., abandono material).

Temos que a detração deve ser considerada também para efeito de prescrição, como veremos no capítulo sobre prescrição³.

A detração é ainda relevante para fixação do regime inicial de cumprimento de pena. O juiz ou tribunal determinará, então, o regime de execução de pena (fechado, semiaberto ou aberto), não com base no total da pena aplicada, mas com fundamento na pena que restar por cumprir depois de feita a detração (CPP, art. 387, § 2°).

Também por isso, parece-nos que a detração deveria ser considerada para fim de substituição da pena de prisão por pena restritiva de direito. Assim, por exemplo, o réu condenado a 6 anos de prisão, cuja detração reduziu a pena para 4 anos, faria jus (em tese) à substituição por pena alternativa.

2.Detração e medidas cautelares diversas

Embora o Código Penal fale apenas de detração de prisão e internação provisórias, é justo admiti-la também nos casos de aplicação de medidas cautelares diversas (monitoramento eletrônico etc.), mencionadas no art. 319 do CPP, sob pena de violação aos princípios da legalidade, proporcionalidade e ne bis in idem. Afinal, se a lei autoriza a detração para restrições mais graves à liberdade, há de admitir, com maior razão, para as menos graves.

Temos, pois, que toda e qualquer medida cautelar diversa da prisão é passível de detração. O que é problemática é a definição de parâmetros quando a pena aplicada na sentença for distinta da medida cautelar imposta durante o processo. Como fazer, por exemplo, a detração de uma pena de prisão e o monitoramento eletrônico? Se a lei tivesse previsto o monitoramento, como aqui propomos, também como pena restritiva da liberdade, o problema seria facilmente resolvido: o réu já em monitoramento seria mantido nessa situação pelo tempo restante. A dificuldade de estabelecer critérios para detração não a impede, porém.

Seja como for, o que não pode ocorrer é o juiz ignorar, sem mais, a regular execução de medida cautelar diversa, como se nada tivesse acontecido. Por isso, o magistrado haverá de ao menos valorá-la na individualização da pena a título de circunstância atenuante inominada (CP, art. 66).

3. Conexão processual

A detração pode ocorrer no mesmo processo ou em processos distintos (LEP, art. 111), independentemente de conexão ou continência entre os processos.⁴

Sobrevindo várias condenações, o juiz procederá à soma das penas e à eventual unificação quando as penas excederem a 30 anos, fazendo-se a detração.

Discute-se, porém, se, havendo absolvição ou decretação da extinção da punibilidade em processo em que houve prisão provisória, se seria possível aproveitá-la naquele em que se deu a condenação. Por exemplo: o réu, embora tenha ficado preso preventivamente por 2 anos no processo A, foi ao final absolvido. Foi, contudo, condenado em processo diverso (processo B). Caberia, então, fazer a detração dos 2 anos de prisão no processo B?

Mirabete informava que “numa posição liberal tem-se admitido tanto na doutrina como na jurisprudência a detração por prisão ocorrida em outro processo, de que o crime pelo qual o sentenciado cumpre pena tenha sido praticado anteriormente à prisão, pois seria uma hipótese de fungibilidade da prisão”. Considerava, no entanto, que “evidentemente não se pode admitir a contagem do tempo de recolhimento quando o crime é praticado posteriormente a ele. Admitir-se outro entendimento conduziria a estabelecer uma espécie de ‘conta corrente’ com o criminoso”.⁵

Parece-nos, todavia, que, se cabe detração nos processos nos quais houve condenação, o mesmo deve ocorrer, com maior razão, naqueles em que o réu foi absolvido ou teve extinta a punibilidade, e, apesar disso, ficou provisória e ilegalmente preso, mesmo porque a Constituição assegura que “o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença” (art. 5º, LXXV).⁶ Certamente a detração é uma das formas mais prontas e adequadas de atenuar o ilegal constrangimento.

Não vemos, portanto, porque repudiar a priori a alegada conta corrente com o condenado que, tendo ficado preso injustamente, peça a detração relativamente àquele processo em que houve absolvição ou similar.