Explosão de caixa eletrônico para subtração de valores constitui conflito aparente de normas ou concurso (material ou formal) de furto e explosão?
Inicialmente, não há absorção do crime de explosão pelo de furto, seja porque o furto não contém a explosão como elemento constitutivo, expressa ou tacitamente, seja porque tais tipos protegem bens jurídicos diversos (a incolumidade pública e o patrimônio), seja porque um delito menos grave (o furto qualificado, punido com reclusão de 2 a 8 anos) não pode, em princípio, consumir outro mais grave, a explosão do art. 251, §2°, do CP, punida com 4 a 8 anos de reclusão.
Além disso, uma explosão de grandes proporções, que não raro destrói parte da agência bancária e dos caixas eletrônicos, com risco concreto à integridade física de pessoas, não pode ser considerada simples rompimento de obstáculo nos termos do art. 155, §4°, I, do CP.
Com efeito, há relação de consunção ou absorção entre tipos penais sempre que o conteúdo de um já se achar inserido noutro, razão pela qual o crime menos amplo constitui, em verdade, parte da realização do tipo mais amplo. Nesse caso, como escreve Hungria, os fatos não se apresentam em relação de gênero e espécie, mas de minus e plus, de conteúdo e continente, de parte e todo, de meio e fim, de fração e inteiro. É o que ocorre, por exemplo, entre a violação de domicílio (art. 150) e o furto, entre a lesão corporal (art. 129) e o homicídio (art. 121), entre o sequestro (art. 148) e a extorsão mediante sequestro (art. 159).
Mas não é o caso de concurso material de crimes (CP, art. 69), e sim de concurso formal (próprio) de infrações (CP, art. 70), visto que, mediante uma única ação ou omissão (explosão seguida de subtração patrimonial), o agente pratica mais de um delito: explosão e furto.
Logo, incide o art. 70 do CP, e não do art. 69:
Concurso formal
Art. 70 – Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior.
Parágrafo único – Não poderá a pena exceder a que seria cabível pela regra do art. 69 deste Código.
Como o delito mais grave, no caso, é a explosão, incide esse tipo com o aumento de 1/6 até a metade.
Tampouco se trata de concurso formal impróprio (segunda parte do art. 70 do CP) porque o dolo do agente é, desde sempre, subtrair valores da agência bancária, mediante prévia explosão dos caixas eletrônicos. Não há, enfim, o desígnio autônomo de que trata o dispositivo legal em exame.
Nesse sentido é o seguinte precedente do TJDFT, aplicável à hipótese por analogia:
APELAÇÃO CRIMINAL. QUADRILHA ARMADA. FURTO QUALIFICADO. CONCURSO DE AGENTES. ARROMBAMENTO. EXPLOSÃO. PORTE DE ARMA DE FOGO. USO PERMITIDO. USO RESTRITO. CORRUPÇÃO DE MENOR. AUTORIA E MATERIALIDADE. COMPROVADAS. PROVA DA MENORIDADE. AUSÊNCIA. INCERTEZA PROBATÓRIA. ABSOLVIÇÃO. CONSUNÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. FUNDAMENTOS DIVERSOS. CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL. ATENUANTE. ADMISSIBILIDADE. MULTIRREINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO INTEGRAL. IMPOSSIBILIDADE. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. PROVA DO DIREITO. AUSÊNCIA. EXTENSÃO AO CORRÉU. ARTIGO 580 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS. MAIORIA.
1. As provas dos autos atestam que os acusados associaram-se em quadrilha armada, de forma estável, permanente e com predisposição comum de meios, para realizarem diversos crimes de roubos, furtos, inclusive com arrombamento e explosão de terminais bancários em várias unidades da Federação e no Distrito Federal.
2. Não há como se atribuir unidade de desígnios entre os crimes de explosão para o rompimento de obstáculo do crime de furto qualificado, que não se harmonização em identidades de fins, levando em consideração que todas tem autonomia; e, por exceção, somente alguns fragmentos do todo se relacionam.
3. Torna-se inviável a aplicação do princípio da consunção entre os crimes de porte, transporte de arma de fogo e munições com o crime de quadrilha armada, uma vez que referidos artefatos foram apreendidos em poder dos apelantes num contexto fático específico, que culminou com as prisões dos acusados, enquanto a formação de quadrilha, refere-se a um período aproximado de 01 (um) ano.
(…)
10. Recursos parcialmente providos em menor extensão. Maioria. (Acórdão n.874132, 20130110801694APR, Relator: SILVÂNIO BARBOSA DOS SANTOS, Relator Designado:JOÃO TIMÓTEO DE OLIVEIRA, Revisor: JOÃO TIMÓTEO DE OLIVEIRA, 2ª Turma Criminal, Data de Julgamento: 11/06/2015, Publicado no DJE: 17/06/2015. Pág.: 71)
Também Marcus Moreira Lopes, com base no precedente agora citado, observa:
“No inteiro teor do acórdão, o argumento principal do relator foi o seguinte: “Isso porque, além de o furto e a explosão serem tipos penais que tutelam bens jurídicos distintos, é certo que o arrombamento poderia ser realizado de inúmeras outras formas e com a escolha de outros locais, porém os agentes optaram por colocar em risco a vida, a integridade física e o patrimônio de outros indivíduos, e não apenas da vítima do furto, dando origem à situação de perigo comum e configurando, assim, o delito autônomo de explosão”.
Concordamos com esse precedente, mas precisamos destacar que não é em todo e qualquer caso de explosão de caixas eletrônicos em que ocorrerá a incidência deste tipo penal, em concurso com o furto mediante destruição ou rompimento de obstáculo (CP, art. 155, § 4º, I). O crime de explosão, já adiantamos, é de perigo concreto, e deve haver demonstração de existência de efetiva periculosidade. Assim, por exemplo, se o impacto causado pelo explosivo causar danos às estruturas adjacentes do caixa, quebrar as portas de vidro ao redor, etc., o crime de explosão estará consumado (a depender do caso, se a destruição for evidente, pode-se até dispensar o laudo pericial, se não for possível realizá-lo). Entretanto, se o engenho causou dano exclusivamente no dispositivo que se procurou romper, sem atingir outras máquinas, com impacto bem reduzido, não ocorrerá crime contra a incolumidade pública, pois tal ato servirá apenas para qualificar o furto como meio de destruição do obstáculo para a aquisição ilícita do dinheiro.
Nesse sentido, haverá concurso formal de crimes (CP, art. 70, caput), pois o agente, mediante um único ato, terá atingido bens jurídicos diversos (patrimônio e incolumidade pública). E se um transeunte vier a morrer ou ser lesionado gravemente, a regra permanece, mas o delito de explosão será majorado de metade ou em dobro a depender do caso, nos termos do art. 258 do CP (causas preterdolosas de aumento de pena).
Finalmente, pensamos que o uso de dinamite e substâncias de efeitos análogos é incompatível com o dolo de ferir, haja vista o seu alto potencial destrutivo, devendo o agente responder por crime de explosão ou crime mais grave, se atingir pessoa.
Mas essa interpretação limita-se à forma do caput, mais gravosa. Temos que em relação à forma privilegiada, é perfeitamente possível a desclassificação para a lesão corporal, já que se trata de uso de substância de natureza diversa e menos ofensiva, e poderá ser configurada a lesão corporal, de acordo com o caso concreto.”
