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Estupro de vulnerável

O art. 217-A, caput, do Código Penal define como estupro de vulnerável “ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze)anos”.

Discute-se, então, se essa condição legal de vulnerabilidade é absoluta ou relativa, isto é, se admite ou não prova em sentido contrário, apesar da idade da vítima etc.1

Temos que as hipóteses legais de vulnerabilidade têm, necessariamente, caráter relativo, admitindo, por isso, prova em sentido contrário.

Primeiro, porque a história é um elemento essencial do direito, por isso que as presunções legais (a condição de vulnerável encerra um presunção legal implícita de impossibilidade de autodefesa) têm, em princípio, valor relativo. Segundo, porque o legislador não pode suprimir a liberdade de alguém a pretexto de protegê-la. Terceiro, porque não existem direitos absolutos, uma vez que a absolutização de um direito implicaria, inevitavelmente, a negação mesma do direito (v.g., absolutizar o direito à liberdade de expressão importaria na anulação do direito à honra e vice-versa).

Justamente por isso é que as presunções legais hão de ter caráter relativo, porque, do contrário, os mais inofensivos atos libidinosos passados entre crianças ou entre adolescentes constituiriam ato infracional e os sujeitariam à medida socioeducativa, nos termos do Estatuto da Criança e do Adolescente. O mesmo ocorreria com portadores de transtorno mental, que ficariam privados do direito fundamental a uma vida sexual regular e, por consequência, do direito de procriar, casar etc.

Que se trata de presunção relativa, a admitir prova em sentido contrário, ao menos no que toca aos portadores de transtorno mental e incapazes de oferecer resistência, é o que se conclui facilmente da leitura da própria lei, ao exigir, além da condição de enfermidade ou deficiência mental, que o ofendido não tenha o “necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência”. (CP, art. 217-A, §1°).

Note-se ainda que por vezes tais relações (namoros etc.) ocorrem com o conhecimento e anuência dos próprios pais ou responsáveis pelos indivíduos tidos por vulneráveis.

E mais, os autores que sustentam o caráter absoluto da vulnerabilidade da vítima menor de 14 anos não raro admitem o caráter relativo dos demais casos, contraditoriamente, uma vez têm o mesmo tratamento legal, razão pela qual devem ser orientados segundo os mesmos princípios e terem uma mesma interpretação sistemática.

Além do mais, a proteção penal não pode ter lugar quando for perfeitamente possível uma autoproteção por parte do próprio indivíduo, sob pena de violação ao princípio de lesividade.

Finalmente, a iniciação sexual na adolescência não é necessariamente nociva, motivo pelo qual a presumida nocividade constitui, em verdade, um preconceito moral.2

Assim, ao menos em relação a adolescentes (maiores de doze anos), é razoável admitir-se prova em sentido contrário à previsão legal de vulnerabilidade, de modo a afastar a imputação de crime sempre que se provar que, em razão de maturidade (precoce), o indivíduo de fato não sofreu absolutamente constrangimento ilegal algum, inclusive porque lhe era perfeitamente possível resistir, sem mais, ao ato.3

1 No sentido de que se trata de presunção relativa, Francisco Muñoz Conde, cit., p. 220; Cezar Roberto Bitencourt. Direito Penal. Parte Especial, v. 4. São Paulo: Saraiva, 2011; e Alberto Silva Franco. Código Penal e sua intepretação. São Paulo: RT, 2007. No sentido contrário, Rogério Greco. Direito Penal. Parte Especial, v. 3. Niterói: Impetus, 2011, entre outros.

2De acordo com José Angelo Gaiarsa (Poder e Prazer. São Paulo: Editora Ágora, 1986, p. 21/27). , “se quisermos um mundo menos violento (e mais feliz) temos que rediscutir – pensando na coletividade e no futuro da espécie – o erotismo infantil e a permissão sexual para adolescentes. Sinteticamente: quem está muito interesssado em sexo e prazer não está muito interessado em violência”. Segundo James W Prescott, citado por Gaiarsa (idem), “entre os seres humanos, uma personalidade orientada para o prazer raramente exibe condutas violentas ou agressivas, e uma personalidade violenta tem pouca capacidade para tolerar, experimentar ou gozar atividades sensualmente prazenteiras. A relação recíproca entre prazer e violência é altamente signficativa, porque certas experiências sensoriais durente os períodos iniciais do desenvolvimento criarão uma predisposição neuropsicológica para comportamentos posteriores, estejam eles orientados para a violência ou orientados para o prazer.”.

3Como assinala Tomás S. Vives Antón e outros, é um exagero presumir que toda relação sexual entre um adulto e um menor é prejudicial para este, visto que um menor de 13 anos pode conhecer perfeitamente o significado de uma ação sexual e suas possíveis consequências. Derecho penal, parte especial, cit., p.225.

23 respostas a “Estupro de vulnerável”

  1. Professor,

    o menor de 14 anos no direito civil é considerado totalmente incapaz. Essa é uma analogia a ser feita em relação ao crime do artigo 217-A do CPB?

  2. A analogia é possível, mas não vejo pertinência com o caso.

  3. Porque se o menor de 14 anos nao tem plena capacidade para atuação nos atos da vida civil, o consentimento dele para relação sexual nao seria válido.
    o artigo 217-A fala que o fato de ter conjunção carnal ou ato libidinoso com menor de 14 anos já constitui crime, penso que independe da existencia de violencia ou de grave ameaça na conduta, alem de pouco importar a conduta da vitima.

  4. Professor Paulo, o STJ deu uma decisão bastante polêmica recentemente, dizendo que a presunção é relativa. Segue esclarecimentos do tribunal sobre o que vem sendo divulgando na imprensa.

    INSTITUCIONAL

    Esclarecimentos à sociedade
    Em relação à decisão da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, objeto da notícia “Presunção de violência contra menor de 14 anos em estupro é relativa”, esclarecemos que:

    1. O STJ não institucionalizou a prostituição infantil.

    A decisão não diz respeito à criminalização da prática de prostituição infantil, como prevista no Estatuto da Criança e do Adolescente ou no Código Penal após 2009.

    A decisão trata, de forma restrita e específica, da acusação de estupro ficto, em vista unicamente da ausência de violência real no ato.

    A exploração sexual de crianças e adolescentes não foi discutida no caso submetido ao STJ, nem mesmo contra o réu na condição de “cliente”. Também não se trata do tipo penal “estupro de vulnerável”, que não existia à época dos fatos, assim como por cerca de 70 anos antes da mudança legislativa de 2009.

    2. Não é verdade que o STJ negue que prostitutas possam ser estupradas.

    A prática de estupro com violência real, contra vítima em qualquer condição, não foi discutida.

    A decisão trata apenas da existência ou não, na lei, de violência imposta por ficção normativa, isto é, se a violência sempre deve ser presumida ou se há hipóteses em que menor de 14 anos possa praticar sexo sem que isso seja estupro.

    3. A decisão do STJ não viola a Constituição Federal.

    O STJ decidiu sobre a previsão infraconstitucional, do Código Penal, que teve vigência por cerca de 70 anos, e está sujeita a eventual revisão pelo STF. Até que o STF decida sobre a questão, presume-se que a decisão do STJ seja conforme o ordenamento constitucional. Entre os princípios constitucionais aplicados, estão o contraditório e a legalidade estrita.

    Há precedentes do STF, sem força vinculante, mas que afirmam a relatividade da presunção de violência no estupro contra menores de 14 anos. Um dos precedentes data de 1996.

    O próprio STJ tinha entendimentos anteriores contraditórios, e foi exatamente essa divisão da jurisprudência interna que levou a questão a ser decidida em embargos de divergência em recurso especial.

    4. O STJ não incentiva a pedofilia.

    As práticas de pedofilia, previstas em outras normas, não foram discutidas. A única questão submetida ao STJ foi o estupro - conjunção carnal mediante violência ou grave ameaça - sem ocorrência de violência real.

    A decisão também não alcança práticas posteriores à mudança do Código Penal em 2009, que criou o crime de “estupro de vulnerável” e revogou o artigo interpretado pelo STJ nessa decisão.

    5. O STJ não promove a impunidade.

    Se houver violência ou grave ameaça, o réu deve ser punido. Se há exploração sexual, o réu deve ser punido. O STJ apenas permitiu que o acusado possa produzir prova de que a conjunção ocorreu com consentimento da suposta vítima.

    6. O presidente do STJ não admitiu rever a decisão.

    O presidente do STJ admitiu que o tribunal pode rever seu entendimento, não exatamente a decisão do caso concreto, como se em razão da má repercussão.

    A hipótese, não tendo a decisão transitado em julgado, é normal e prevista no sistema. O recurso de embargos de declaração, já interposto contra decisão, porém, não se presta, em regra, à mudança de interpretação.

    Nada impede, porém, que o STJ, no futuro, volte a interpretar a norma, e decida de modo diverso. É exatamente em vista dessa possível revisão de entendimentos que o posicionamento anterior, pelo caráter absoluto da presunção de violência, foi revisto.

    7. O STJ não atenta contra a cidadania.

    O STJ, em vista dos princípios de transparência que são essenciais à prática da cidadania esclarecida, divulgou, por si mesmo, a decisão, cumprindo seu dever estatal.

    Tomada em dezembro de 2011, a decisão do STJ foi divulgada no dia seguinte à sua publicação oficial. Nenhum órgão do Executivo, Legislativo ou Ministério Público tomou conhecimento ou levou o caso a público antes da veiculação pelo STJ, por seus canais oficiais e de comunicação social.

    A polêmica e a contrariedade à decisão fazem parte do processo democrático. Compete a cada Poder e instituição cumprir seu papel e tomar as medidas que, dentro de suas capacidades e possibilidades constitucionais e legais, considere adequadas.

    O Tribunal da Cidadania, porém, não aceita as críticas que avançam para além do debate esclarecido sobre questões públicas, atacam, de forma leviana, a instituição, seus membros ou sua atuação jurisdicional, e apelam para sentimentos que, ainda que eventualmente majoritários entre a opinião pública, contrariem princípios jurídicos legítimos.

  5. Vejam mais isso:

    COLABORAÇÃO PARA A FOLHA

    O ACNUDH (Escritório Regional para América do Sul do Alto Comissariado
    das Nações Unidas para os Direitos Humanos) divulgou nesta quinta-feira
    nota em que “deplora” a decisão do STJ (Superior Tribunal de Justiça) do
    Brasil que inocentou um acusado de estuprar três meninas de 12 anos de
    idade.

    Congressistas repudiam decisão do STJ sobre estupro
    Ministro da Justiça diz que é contra decisão sobre estupro
    Ministra critica decisão do STJ sobre estupro de menores
    Decisão do STJ que absolveu acusado de estupro é alvo de recurso

    “É impensável que a vida sexual de uma criança possa ser usada para
    revogar seus direitos”, disse regional do alto comissariado para a
    América do Sul, Amerigo Incalterra. “A decisão do STJ abre um
    precedente perigoso e discrimina as vítimas com base em sua idade e
    gênero”, disse o representante.

    O caso ocorreu antes de 2009, quando a lei passou a considerar que ter
    relações sexuais ou praticar ato libidinoso com menor de 14 anos é
    “estupro de vulnerável”, independente do uso de violência.

    A corte fez o julgamento com base na lei anterior, que já considerava
    estupro manter relações sexuais com menores, inclusive consensuais, por
    causa da chamada “presunção de violência”. Os tribunais discutiam se era
    necessário ou não provar que houve violência de fato.

    No caso das meninas, o tribunal decidiu por maioria que, por serem as
    meninas prostitutas, seu consentimento com a relação sexual era válido.

    A decisão tem sido alvo de críticas da ministra Maria do Rosário
    (Secretaria de Direitos Humanos), da ANPR (Associação Nacional dos
    Procuradores da República) e de congressistas, além de militantes pelos
    direitos das crianças e das mulheres.

    Incalcaterra disse também que a decisão do STJ contradiz vários tratados
    internacionais de direitos humanos ratificados pelo Brasil, incluindo a
    Convenção sobre os Direitos da Criança, o Pacto Internacional dos
    Direitos Civis e Políticos e a Convenção sobre a Eliminação de Todas as
    Formas de Discriminação contra a Mulher. Ele enfatizou que “todos os
    tribunais têm a obrigação jurídica de interpretar e aplicar esses
    tratados de direitos humanos.”

    O representante pediu às autoridades nacionais, que priorizem os
    interesses superiores da criança na tomada de decisões e lembrou a
    obrigação dos Estados de protegerem as crianças de todas as formas de
    violência, incluindo o abuso sexual.

    Após as polêmicas em torno da decisão em que um homem acusado de
    estuprar três meninas de 12 anos, o Superior Tribunal de Justiça
    publicou ontem uma nota em que nega incentivar a prostituição infantil e
    a pedofilia.

  6. Que se trata de presunção relativa, parece-me irrecusável.
    O problema fundamental reside em saber quando é legítimo ou não afastar a presunção.
    Pessoalmente, não vejo porque afastá-la no caso de crianças ou adolescentes que exerçam a prostituição. Muito ao contrário, em geral são justamente essas pessoas que mais precisam da proteção legal contra aqueles que se aproveitam da miséria de suas vítimas.

  7. Concordo com todos os argumentos trazidos, pois como bem explanou o Professor, o direito deve acompanhar a evolução social, e como bem sabemos, atualmente, meninas e meninos iniciam sua vida sexual cada vez mais cedo, e, algumas vezes, com o consentimento dos pais. Por isso o Direito Penal, como o soldado armado do direito, deverá atuar somente nos casos em que demonstrada a vulnerabilidade da pessoa.

  8. “…(N)o recente “Incognito - As Vidas Secretas do Cérebro” (Rocco), David Eagleman mostra que muitos criminosos são impulsivos como pré-adolescentes e apresentam um desenvolvimento incompleto do córtex pré-frontal comparável ao das crianças. Se escolhermos esse critério para definir a imaturidade infantil, deveríamos soltar esses indivíduos, considerá-los como crianças (não como criminosos) e mandá-los de volta para a escola, para que se tornem adultos e responsáveis por seus atos. Problema, hein?

    De fato, as definições da infância por falta de maturação etc. são incertas. Talvez seja mais fácil defini-la pelo caráter especial de nosso amor: crianças são as que protegemos para que conheçam uma felicidade que nos fugiu e para que continuem nossa breve vida.” (Contardo Calligaris, Estupro de Menores, Folha de S. Paulo, 12/04/2012)

  9. consoante previsão legal do artigo 227 § 4º da Carta Maior a proteção a criança deve ser de modo ABSOLUTO, logo é fácil concluir que equivoca-se o colendo STJ ao atribuir presunção relativa no caso de menor de 14 anos, ainda que sob a egide da antiga norma.

  10. consoante previsão legal do artigo 227 § 4º da Carta Maior a proteção a criança deve ser de modo ABSOLUTO, logo é fácil concluir que equivoca-se o colendo STJ ao atribuir presunção relativa no caso de estupro praticado contra menor de 14 anos, ainda que sob a egide da antiga norma.

  11. consoante previsão legal do artigo 227 § 4º da Carta Maior, a proteção a criança e ao adolescente deve ser de modo ABSOLUTO, logo é fácil concluir que equivoca-se o colendo STJ ao atribuir presunção relativa no caso de estupro praticado contra menor de 14 anos, ainda que sob a egide da antiga norma.

  12. A CF, art. 227, só diz isso ” § 4º - A lei punirá severamente o abuso, a violência e a exploração sexual da criança e do adolescente. “

  13. Surgiu uma dúvida: imagine uma pessoa que tem sua morte cerebral constatada. Um enfermeiro sem saber dessa morte resolve praticar o estupro acreditando que a vítima está viva. Haverá erro de tipo ou estupro de vulnerável?

  14. gostaria de receber todas essas informaçôes

  15. Meu DEUS! Como pode pessoas de bem, ditas cultas, se posicionarem contra a decisão do STJ no tocante a RELATIVIZAÇÃO -parcial- do Art. 217-A DO CP. Peço venia, mas no meu entendimento essas pessoas são egoistas e individualistas demais ou falsos moralistas ao extremo; iguais a muitos sacerdotes/pastores que pregam a moral, a ética, o amor ao próximo, principalmente as crianças e, por “detrás das cortinas”, são os maiores violadores desses preceitos. Interpretar esse dispositivo da forma “nua e crua” conforme foi colocado pelo legislador, sem se dar ao trabalho de interpretá-lo com o senso de justiça e humanidade, é ferir um dos princípios norteadores de nossa Constituição: “o principio do “contraditório e ampla defesa”. Mais que isto, estar-se-á, em muitas situações, arrancando, destruindo a dignidade, a vida de pessoas inocentes . Lei nenhuma deve ser criada para assegurar o direito de alguns em detrimneto da liberdade, da dignidade de muitos, de forma abrupta, sem defesa. Direito a defesa, além de ser um direito legal contido em todas as”constituições” de países livres, também o é um direito filosófico, humano. Nega-lo é ir de encontro a tudo aquilo que as sociedades hodiernas conquistaram após muitas lutas: é retornar aos tempos primitivos. Absolutizar esse crime é incentivar a perfídia a torpeza da vingança gratuita, criada, muitas vezes, pela inveja, pelo despeito, pela inimizade pura e simples. Senão vejamos: A não gosta de B porque tem inveja do seu sucesso com as mulheres ou até mesmo por ser este uma pessoa bem sucedida.Movido pela inveja, oferece R$1.000,00 para uma mocinha de 13 anos, que aparenta ter 17 ou até mais, para que esta se ensinue para B, dizendo-lhe ter 18 anos, e, ao mesmo tempo , facilitando que este a leve a um motel. Fica acertado que esta avise A quando estiver indo para o motel com B.Na hora do encontro A é avisado e, diante dessa informação, fazendo-se defensor da moral e dos bons costumes, aciona o Concelho Tutelar ou outro orgão de defessa da Infancia e Juventude, os quais se dirigem ao local e dão um flagrante em B que, ainda, vai ter contra si o depoimento da menor acusando-o da forma mais vil possivel.
    São fatos assim que irão destruir a vida, a dignidade de muitas pessoas de bem, caso essa interpretação não seja relativizada
    Parabéns STJ. Oxalá, tenha o STF a sensibilidade de ”enxergar” dessa forma e relativize de uma vez por toda esse tipo de crime. Relativização a ser aplicada a cada “caso”, onde se possa separar o “joio do trigo”, ou seja: não confundir o INOCENTE com o estuprador, o pedófilo e o agressor miserável.

  16. professor, concordo plenamente com a sua opinião, porém, tenho uma dúvida ao qual não consigo achar respostas.
    se a jurisprudência hoje, entende que a presunção e absoluta, seria possível então o estupro de vulnerável reciproco, onde 2 menores de 14 anos cometeriam estupro recíproco?

  17. professor, concordo plenamente com a sua opinião, porém, tenho uma dúvida ao qual não consigo achar respostas.
    se a jurisprudência hoje, entende que a presunção e absoluta, seria possível então o estupro de vulnerável reciproco, onde 2 menores de 14 anos cometeriam estupro recíproco? .

  18. Estão deturpando o Direito Penal em prol de vaidades.Eu aprendi que o direito penal existe para proteger os fracos dos mais fortes, para ser uma balança.Hj estou vendo que o Direito Penal esta se invertendo,assim como a moral da sociedade brasileira.

  19. Ninguém está lembrando da erotização precoce imposta pelas novelas e meios de comunicação em geral. As crianças estão deixando de o ser cada vez mais cedo.Somando-se a isso vem a miséria material, familiar e social. Um adulto que mantém conjunção carnal com um menor de 14 anos a expões também a riscos de doenças sexualmente transmissíveis, visto que muitas vezes não se sua preservativos. O calo é mais embaixo senhores.

  20. olá, gostaria de saber se, namorar uma pessoa menor de 14 anos sem do uma das partes de maior idade, é estupro de vulnerável, uma vez que não houve relação sexual e o há o consentimento do responsável legal. desde já agradeço.

  21. Professor, queria que o senhor se posicionasse na seguinte questão:
    um jovem maior de idade namora uma menina de 13 anos, após alguns meses de namoro, público e notório, inclusive com o consentimento dos pais da menor,ambos consumam o ato sexual. A menor tem um filho e ambos ainda namoram há mais de dois anos e querem casar. Esta pessoa deve ser condenada?

  22. Mestre, não seria irrelevante discutir esse assunto?
    Estupro normal é o “constranger”.
    Estupro de vulnerável do caput (menor de 14) é “ter”.
    Apenas o §1º (e nos importa apenas os amentais) abre espaço para discutir a vontade, uma vez que diz “não tem o necessário discernimento”.
    A prova do caput é a certidão de nascimento e a prova do §1º é o laudo pericial.
    Abraço.

  23. Insisto na questão da “possibilidade de resistência” (217-A, §1º).
    diz a parte final do dispositivo: “ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência”.

    Se aplicar a tese de que ser menor de 14 anos é exemplos de impossibilidade de resistência, e dessa forma acrescentando ao caput um requisito para o fato típico que está descrito no §1º, não se estaria indo contra o próprio núcleo do tipo, que é “ter”, diferente do núcleo do crime de estupro ordinário que é “constranger”?

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