4)Efeitos da sentença penal
A sentença produz efeitos imediatos e também mediatos, isto é, somente após o trânsito em julgado.
A sentença absolutória surte desde logo, dentre outros, os seguintes efeitos, independentemente de apelação da acusação: a)cessação das medidas cautelares decretadas no curso do processo (prisão preventiva, monitoramento eletrônico etc.); b)cessação de medidas cautelares reais (sequestro, arresto etc.); c)restituição da fiança.
Com o trânsito em julgado, a sentença absolutória: a)faz coisa julgada no cível quando reconhecer ter sido o fato cometido sob o amparo de causas de justificação (legítima defesa etc.); b)faz coisa julgada no cível quando reconhecer, categoricamente, a inexistência material do fato ou que o réu não foi seu autor.
Já a sentença condenatória produz imediatamente, entre outros, os seguintes efeitos: a)interrompe o prazo de prescrição; b)relegitima as medidas cautelares pessoais e reais decretadas no curso do processo, se persistirem seus fundamentos; c)relegitima a medida de segurança decretada no curso do processo, se sua motivação subsistir.
E uma vez transitada em julgado gera os seguintes efeitos: a)o cumprimento da pena ou da medida de segurança imposta; b)a reincidência; c)faz coisa julgada no cível, impondo o dever de reparar o dano etc.; d)a imediata execução do valor mínimo fixado a título indenizatório.
5)Publicação da sentença etc.
A publicação da sentença dá-se com a respectiva entrega em cartório ao escrivão, que fará registro; ou, como diz o Código (art. 389), “a sentença será publicada em mão do escrivão, que lavrará nos autos o respectivo termo, registrando-a em livro especialmente destinado a esse fim”. A publicação não se confunde com a intimação das partes, que se presta ao exercício do direito de recorrer.
Quando a sentença for prolatada na própria audiência, considerar-se-á aí publicada. O mesmo ocorrerá quanto ao acórdão proferido na sessão de julgamento pelo tribunal. Idem, quanto à sentença proferida no tribunal do júri, cuja publicação dá-se com a leitura na sessão de julgamento.
Uma vez publicada a sentença ou acórdão, exaure-se a atividade jurisdicional, razão pela qual a sentença (ou acórdão) não pode ser modificada de ofício ou por provocação (CPC, art. 494), exceto para: a)corrigir-lhe inexatidões materiais (v.g., nomes das partes, datas etc.) ou erros de cálculo; b)por meio de embargos de declaração.
Quando se tratar de acórdão criminal não unânime, cabem, ainda, embargos infringentes (CPP, art. 609, parágrafo único), exclusivamente em favor do réu. À semelhança do que se passa com a revisão criminal, o MP tem legitimidade para opor embargos infringentes somente se atuar em favor do acusado.
Além disso, alguns recursos permitem que o juízo se retrate da decisão e profira uma nova, a exemplo do recurso em sentido estrito (CPP, art. 589).
Apesar do exaurimento da atividade jurisdicional, o juiz mantém certos poderes, como, v.g., determinar, no caso de trânsito em julgado para o réu que não apelou, a execução definitiva da sentença ou decretar, de ofício ou a requerimento, a prescrição.
6)Intimação da sentença
6.1)Intimação do réu
Da sentença (condenatória ou absolutória) deverão ser intimados o réu e seu advogado, não importando se o acusado está preso ou solto. Mas o artigo 392 do CPP dá a entender que a intimação pessoal do réu só é exigível quando ele estiver preso. Quando solto, bastaria a intimação do seu advogado (art. 392). No caso de réu solto, a sua intimação seria dispensável, portanto.
O tema é controvertido na doutrina e jurisprudência.
Temos que a melhor interpretação do artigo 392 do CPP, editado em plena ditadura Vargas, há de prestigiar os princípios do contraditório e da ampla defesa, não a sua literalidade.
Logo, independentemente de o réu achar-se preso ou solto, a intimação pessoal do condenado e seu advogado (intimação conjunta) é absolutamente indispensável.
Afinal, não faria sentido algum que justamente aquele que sofrerá os efeitos jurídico-penais da sentença (o condenado) fosse dispensado de seu conhecimento, privando-o do direito fundamental de ser comunicado da sentença penal.
É também ilógico exigir-se a intimação no caso de réu preso e dispensá-la se o acusado estiver solto, seja porque há condenação em ambos os casos, seja porque, na primeira hipótese, já houve a prisão, e, na segunda, a prisão logo se consumará, seja porque há sempre prejuízo ao condenado, independentemente de estar preso ou solto quando da prolação da sentença.
Além do mais, no processo penal também o réu tem capacidade postulatória, podendo praticar certos atos processuais, a exemplo de apelar da sentença condenatória, pessoalmente, com ou sem advogado, com ou sem sua anuência.
Com efeito, o art. 577 do CPP[1] reconhece, expressa e autonomamente, ao réu e ao seu defensor legitimidade para interpor, diretamente, recurso contra sentença penal condenatória.
Também por isso, é imperiosa a intimação pessoal do réu da sentença penal condenatória, não bastando a intimação do seu advogado.
Tudo isso está a demonstrar que os prazos recursais não correrão contra o acusado sem que haja sua prévia intimação pessoal, não apenas de seu advogado, sob pena de violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa.
Assim, quando houver intimação do advogado do réu, mas não do réu, segue-se que nem sequer terá início o prazo para apelar, tampouco a sentença transitará em julgado. Por isso, é nula a certidão que declarar o trânsito em julgado da sentença.
Em resumo, o artigo 392 do CPP, que parece exigir a intimação pessoal do réu somente quando ele estiver preso, há de interpretado conforme as garantias de uma Constituição democrática (1.988), não segundo os valores de uma Código (1941) e uma Constituição (1937) autoritários e já superados.
A jurisprudência é no sentido que a intimação do acórdão não precisa observar o artigo 392 do CPP, bastando a intimação do advogado. Temos, porém, que também aqui é necessária a dupla intimação do réu e de seu advogado, especialmente quando se tratar de acórdão condenatório proferido em ação penal originária.
6.2)Intimação do MP, defensoria pública etc.
A intimação do MP se dará pessoalmente nos próprios autos (LC n° 75, art. 18, II, h; CPP, art. 370, §4° e art. 390), assim como a da defensoria pública, cujos prazos contam em dobro (LC 80/1994, art. 128, I). Igual tratamento – prazo em dobro – há de ter o defensor dativo que patrocine os interesses de acusado pobre, por força do princípio da isonomia.
O querelante e o assistente de acusação serão intimados pessoalmente ou por seus advogados, sendo estes últimos cientificados mediante publicação no órgão oficial (CPP, art. 370, §1° e 390).
Quando a intimação for feita por precatória, o prazo começa a fluir da efetiva intimação no juízo deprecado, não da juntada desse aos autos (Súmula 710 do STF).
Havendo oposição de embargos de declaração, temos ser aplicável ao caso subsidiariamente o artigo 1.026 do CPC[2], no sentido da interrupção para todas as partes – melhor seria suspensão – do prazo para a interposição do recurso cabível (apelação etc.).
7)Princípio da congruência ou correlação entre acusação, defesa e sentença
7.1.)Introdução
O assim chamada princípio da congruência ou correlação entre acusação, defesa e sentença é uma dimensão essencial do princípio do contraditório e ampla defesa e da inércia da jurisdição (ne procedat iudex ex officio), inerentes ao sistema de tipo acusatório-garantista.
Como regra, uma vez oferecida a denúncia ou queixa e, portanto, fixado o objeto do processo penal, não é possível alterá-lo, exceto nos casos de emandatio e mutatio libelli (CPP, arts. 383/418 e 384). Ou de aditamento na forma do art. 569 do CPP[3].
A emendatio libelli é possível em qualquer grau de jurisdição; já a mutatio libelli só pode ser feita em primeiro grau, aí incluída a ação penal originária (Súmula 453 do STF[4]). Quando o tribunal fizer a emendatio provendo recurso exclusivo da defesa, a pena não poderá ser majorada (ne reformatio in pejus), embora possa atenuá-la.
Quando, fora dessas hipóteses, surgirem novos fatos ou novos personagens (coautores ou partícipes) durante o processo, caberá ao MP (ou querelante): a)promover a necessária investigação; b)propor uma nova denúncia; c)aditar a denúncia já oferecida na forma do art. 569 do CPP.
A denúncia ou queixa deve narrar os fatos criminosos e sua exata definição jurídico-penal, com indicação do tipo penal violado e eventuais circunstâncias qualificadoras, causas de aumento de pena e agravantes etc., devendo a sentença limitar-se aos termos da acusação. De um modo geral, o juiz não pode, por conseguinte, deferir pedidos que não constem, explícita ou implicitamente, da denúncia ou das alegações finais, sob pena de violação ao princípio da correlação (ou congruência) entre acusação, defesa e sentença.
A interpretação do que foi ou não pedido pela acusação considerará o conjunto da postulação e observará o princípio da boa-fé, nos termos do art. 320, §2°, do CPC, aplicável subsidiariamente à espécie.
7.2.)Pode o juiz condenar sem pedido de condenação?
De acordo com o artigo 385 do CPP, o juiz pode condenar ainda que o Ministério Público proponha a absolvição[5]. O tema é controvertido.
Temos, porém, que esse dispositivo não foi recepcionado pela Constituição de 1988, a qual adotou, ainda que de modo sumário, o sistema acusatório de processo penal[6], que distingue, claramente, as funções de acusar, defender e julgar (actum trium personarum), razão pela qual compete ao Ministério Público, como regra, e ao ofendido, como exceção (ação penal privada subsidiária), promover a ação penal pública, na forma da lei (CF, art. 129, I, art. 5°, LIX[7]).
Justo por isso, ao juiz não é dado iniciar o processo de ofício (ne procedat iudex ex officio), tampouco condenar o réu quando o Ministério Público, titular da ação penal, com boas ou más razões, propuser a absolvição.
Se o juiz, enquanto sujeito imparcial e garantidor dos direitos fundamentais, estiver em desacordo com a manifestação ministerial, é-lhe possível adotar duas alternativas: a) absolver o réu, ainda assim; b) invocar, analogicamente, o art. 28 do CPP[8], enviando os autos ao chefe da instituição ou a quem a lei designar, para que decida definitivamente sobre o tema.
Parece, inclusive, que essa última solução (item b) é a mais razoável, visto que, a fim de evitar que o juiz se converta em acusador, talvez se converta o acusador em juiz (item a), passando o MP a ser, além de dominus litis, também senhor da interpretação, se bem que nada mudará substancialmente se o chefe da instituição mantiver o pronunciamento pela absolvição.
De todo modo, o que não possível é o juiz natural substituir-se, sem mais, ao acusador constitucional (Ministério Público ou querelante) e condenar na falta de pedido condenatório por parte do órgão competente, porque a ausência de pedido de condenação equivale à ausência mesma de acusação. Condenar sem pedido de condenação é, pois, condenar arbitrariamente, com violação ao devido processo constitucional.
Também por isso, o juiz não pode condenar além do pedido formulado pelo órgão da acusação (ultra petita), sob pena de violação ao princípio da correlação entre a acusação, a defesa e a sentença. Aliás, se não pode o menos (condenar além do pedido), sem observância das regras da emendatio e da mutatio libelli (CPP, arts. 383 e 384), não há de poder o mais: condenar sem pedido de condenação.
Ademais, se admitirmos que o juiz pode condenar por sua conta e risco, sem pedido condenatório, por que não poderia condenar ultra petita?
Em suma, o artigo 385 do CPP só faz sentido num sistema inquisitório ou tendencialmente inquisitório, próprio de modelos autoritários de processo penal (no caso, ditadura Vargas), não num sistema de tipo acusatório, tampouco acusatório-garantista-democrático de processo penal[9], que atribui a órgãos distintos e independentes as funções de acusar, defender e julgar, e que prima, ou deve primar, pela imparcialidade dos julgamentos, como garantia fundamental dos acusados, essencial à realização do due process of law, formal e substancial.
Daí dizer Figueiredo Dias[10] que a acusação define e fixa, perante o juiz ou tribunal, o objeto do processo, que, por sua vez, delimita e fixa os limites dos poderes de cognição e decisão do juízo ou tribunal. Em suma, o objeto do processo penal é o objeto da acusação. Apesar disso, o autor, cuja obra é de 1974, admite a possibilidade de condenação sem pedido condenatório, se bem que fazendo remissão a dispositivos do Código de Processo Penal português de 1929, revogado
Convém lembrar, por fim, que quando se tem um juiz por acusador é preciso ter Deus como defensor! (Radbruch).
7.3)Pode o juiz reconhecer circunstâncias agravantes não requeridas pelo MP?
A mesma crítica deve ser feita à possibilidade de reconhecimento de circunstância agravante (CP, art. 61) também prevista no art. 385 do CPP, seja porque não foi submetida ao contraditório e à ampla defesa, seja porque fere o sistema acusatório e a regra da correlação. Se, por exemplo, o MP nada disse sobre a incidência da agravante da reincidência, do motivo fútil ou torpe etc., não é lícito reconhecê-las de ofício (CP, art. 61), embora seja isso comum na prática forense[11].
Justo por isso, o dispositivo não admite a aplicação de ofício de causas de aumento de pena (motivo torpe, motivo fútil etc.). Quer se trate de causas de aumento, quer se trate de agravantes, o tratamento há de ser o mesmo: se não houver pedido expresso ou tácito da acusação, não são passíveis de reconhecimento.
Nada impede, todavia, que o juiz reconheça causas de diminuição de pena ou circunstâncias atenuantes (v.g., crime tentado, arrependimento posterior etc.), ainda que sem provocação da acusação ou da defesa. É que quem pode o mais (absolver) pode o menos: condenar aquém do pedido.
Em resumo, numa perspectiva acusatório-garantista de processo, é vedado surpreender as partes, especialmente a defesa, não importando, em princípio, se a decisão agrava ou atenua a imputação jurídico-penal[12].
8)Emendatio libelli:
8.1)Conceitos, distinções, princípio da não surpresa etc.
A emandatio libelli (CPP, arts. 383 e 418[13]) é a mudança, no todo ou em parte, da tipificação penal dos fatos imputados na denúncia ou na queixa. É uma redefinição jurídico-penal da imputação, não uma alteração dos fatos objeto da imputação. E pode ocorrer a pedido ou de ofício, com ou sem alteração da pena cominada, para mais ou para menos.
Normalmente, o juiz só pode condenar (ou absolver) nos exatos termos da acusação formulada na denúncia ou na queixa, sob pena de violação ao princípio da correlação (ou congruência) entre acusação e sentença. Como regra, não lhe é dado, por conseguinte, conhecer e apreciar fatos ou circunstâncias não mencionadas pelo órgão acusador no momento oportuno. Quem acusa não julga, quem julga não acusa (princípio acusatório).
Apesar disso, o juiz pode perfeitamente discordar da qualificação jurídico-penal pretendida pela acusação e dar a tipificação que lhe parecer mais adequada, mais ou menos gravosa (emendatio libelli), desde que observe o contraditório e, pois, não surpreenda as partes.
Pode também ocorrer de, durante a instrução, surgir prova de elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação, modificando (em parte) a própria descrição dos fatos (mutatio libelli), podendo alterar ou não a definição jurídico-penal inicialmente proposta pela acusação (emendatio libelli). Nesse caso, há necessidade de intimar o MP, que aditará (ou não) a denúncia, seguindo-se o contraditório sobre o possível aditamento (CPP, art. 384).
Em verdade, as questões de fato e as questões de direito são inseparáveis, já que, como ensinou Castanheira Neves, o jurista pensa o fato a partir do direito e pensa o direito a partir do fato[14].
Quanto à questão jurídica, o Código adota a regra iura novit curia (o juiz conhece a lei), segundo a qual o réu se defende dos fatos, e não da classificação jurídico-penal que se lhe dá. Assim, o juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave (CPP, art. 383), podendo, por exemplo, condenar, não por furto, mas por estelionato, não por roubo, mas por extorsão etc. O juiz ou tribunal pode, portanto, divergindo da acusação ou da defesa, dar a tipificação que lhe parecer mais correta ou adequada.
Já vimos, porém, que não existem fenômenos criminosos, mas uma interpretação criminalizante dos fenômenos. Logo, a qualificação jurídica dos fatos é essencial à compreensão e à refutação da denúncia, seja porque cada tipo penal tem seus próprios elementos objetivos e subjetivos etc., seja porque a nova classificação pode surpreender absolutamente a acusação e a defesa e, pois, ferir de morte o contraditório[15].
A exata classificação jurídica dos fatos é relevantíssima também porque tem implicações diretas sobre o tipo de procedimento (comum, especial etc.) e sobre diversos institutos penais e processuais (competência do juízo, prisões, prescrição, suspensão condicional do processo etc.), razão pela qual não pode ser relegada a segundo plano.
Imagine-se, por exemplo, que, denunciado por furto simples (CP, art. 155, caput), o réu se limite a invocar uma das causas especiais de isenção de pena do art. 181 do CP (crime contra cônjuge etc.) e prescrição, mas o juiz, surpreendentemente, condene por roubo simples (CP, art. 157, caput), delito que não admite as escusas absolutórias supra, e cuja prescrição é o dobro do prazo (16 anos). Ora, é evidente que, além de surpreender as partes, a sentença violou o contraditório e a ampla defesa. Afinal, não houve contraditório algum relativamente à inovação admitida na sentença. Nada mudaria substancialmente se, com a nova definição jurídico-penal, incidisse crime menos grave, já que a surpresa persistiria.
O que importa, portanto, não é se a decisão agrava ou atenua a acusação formulada, mas se as partes foram devidamente informadas da possível inovação, se foram ou não surpreendidas, em suma, se foi ou não respeitado o direito ao contraditório e à ampla defesa.
Em suma, apesar de o réu se defender, em princípio, de fatos, não de números ou de artigos de lei, é evidente que a qualificação jurídica que incide sobre os fatos pode surpreender e prejudicar a defesa, que há de ser ampla, e não simples defesa[16]. Ademais, os fatos são ou não relevantes, produzem ou não determinada consequência jurídica de acordo com a valoração jurídico-penal que recaia sobre eles. É certo ainda que a estratégia adotada pela defesa depende muito da definição jurídico-penal dos fatos.
Aliás, se decisões surpresas são terminantemente proibidas no processo civil (CPC, art. 10[17]), devem sê-lo com maior razão no processo penal, razão pela qual o juiz há de provocar o prévio debate sobre a possível emandatio libelli, não importando se favorável ou prejudicial à defesa[18].
Afinal, se, numa ação civil em que se discute, por exemplo, uma simples multa de trânsito, o juiz não pode surpreender as partes, tampouco poderá fazê-lo quando estiver em causa a liberdade da pessoa humana, em virtude de processo criminal.
Ainda que se trate de matéria que possa ser conhecida de ofício (v.g., prescrição), cabe ouvir, por conseguinte, as partes, a fim de evitar, inclusive, decisões incorretas sobre tema tão complexo e controvertido (prescrição).
Temos que se, ao ser consultado, o Ministério Público mantiver o pedido condenatório como formulado na denúncia, o juiz não poderá condenar diversamente, exceto se in bonam partem (ou pro reo) e desde que haja prévio debate sobre o tema. Assim, se o MP insistiu na condenação por furto, o juiz não poderia condenar por roubo; poderia, no entanto, condenar por furto se o MP postulasse a condenação por roubo.
Naturalmente que, nos processos em que a exata definição jurídico-penal do fato vem sendo discutida desde sempre, pela acusação e defesa, não haverá surpresa, tampouco violação ao sistema acusatório. Cuidar-se-á apenas de acolher, ou rejeitar, uma das teses suscitadas pelas partes. É o que ocorre, por exemplo, quando o MP narra acidente de trânsito com morte e afirma que, como o condutor dirigia embriagado, houve dolo eventual, não culpa consciente, contrariamente à defesa que insiste na tese contrária, de que houve simples imprudência.
Normalmente a emendatio libelli dá-se no momento da prolação da sentença; mas ela é possível antes disso (v.g., quando do recebimento da denúncia ou queixa), sobretudo quando o juiz verificar que há manifesto abuso do poder de acusar, isto é, a tipificação jurídico-penal vai muito além dos fatos narrados. Nesse caso, cabe também impugná-la em habeas corpus, especialmente quando a tipificação implica graves restrições à liberdade.
É irrelevante se, com a emendatio ou mutatio libelli, ocorre desclassificação para crime mais ou menos grave ou de igual gravidade.
8.2)Implicações sobre a ação penal, incompetência do juízo etc.
A emandatio libelli é possível tanto em crime de ação pública quanto em delito de ação privada. Mas pode ocorrer de a mudança da tipificação alterar o tipo de ação penal, modificando um crime de ação pública para um de iniciativa privada ou o contrário.
Na primeira hipótese, o MP carecerá de legitimidade ativa, implicando extinção da ação penal pública; e se já tiver decorrido o prazo de seis meses, o ofendido decairá do direito de queixa; se não, poderá intentar queixa no prazo legal.
No segundo caso, em que o processo se iniciou por meio de queixa, mas a nova tipificação importou em crime de ação pública, já agora é o querelante que carecerá de legitimidade ativa, implicando extinção da ação penal privada; mas o MP poderá oferecer denúncia se não tiver havido extinção da punibilidade (prescrição etc).
Nessa última hipótese, quando se tratar de crime que exija representação, a queixa já intentada valerá como tal porque a representação não requer formalidades especiais, bastando a manifestação clara de deflagrar a ação penal, o que já foi feito por meio da queixa.
Se, em consequência de definição jurídica diversa, houver possibilidade de proposta de suspensão condicional do processo, o juiz procederá de acordo com o disposto na lei.
Tratando-se de infração da competência de outro juízo, a este serão encaminhados os autos.
9)Mutatio libelli
9.1)Introdução, conceito, distinções
Existe mutatio libelli (CPP, art. 384[19]) quando, fora do caso anterior, houver necessidade de aditar à denúncia elemento ou circunstância relevante do crime que dela não constou, seja porque houve omissão, seja porque seu conhecimento ou a respectiva prova só foi colhida a posteriori. Não se trata, por conseguinte, de fato novo, nem de fato conexo ou de novos personagens, mas do mesmo fato, acrescentado de circunstância juridicamente relevante. Assim, por exemplo, se, no curso da instrução, se descobre que o réu, denunciado por furto (CP, art. 155), era funcionário público, caso em que responderá pelo crime de peculato (CP, art. 312). Fatos novos ou conexos não podem ser objeto de emenda ou mudança do libelo, mas de processo autônomo ou de aditamento na formo artigo 569 do CPP.
Nem sempre é fácil distinguir emendatio e mutatio libelli, sendo muito comum confundi-los.
Mas, de um modo geral, a doutrina diz que na emendatio libelli há alteração apenas da tipificação; na mutatio, uma mudança dos fatos, ainda que parcial, podendo ou não mudar a capitulação jurídica[20]. Haveria mudança do libelo, por exemplo, quando, num processo em que se imputasse crime de roubo simples (CP, 157, caput), surgisse prova de emprego de arma de fogo, majorando-o (CP, art. 157, §2°-A, I). Normalmente, como ocorre nesse exemplo, a mutatio implica também uma emendatio.
Veja-se também aí que se a denúncia mencionasse, explicitamente, o emprego de arma de fogo, mas tal circunstância não constasse do pedido por simples omissão, o caso já não seria de mutatio, mas de emandatio.
De certo modo, a distinção entre um instituto e outro não existe a priori, mas a posteriori; e não preexiste à interpretação, mas é dela resultado, razão pela qual é muito frequente divergir-se, com boas razões, sobre o tema.
Essa terminologia é um tanto confusa e desnecessária e poderia ser perfeitamente abolida, como fazem os Códigos português (art. 358[21]) e italiano (art. 516[22]), ao tratarem da alteração não substancial dos fatos e da mudança da imputação. Se abolida, a lei diria apenas que, quando houvesse a possibilidade de alteração da definição jurídico-penal dos fatos ou dos próprios fatos, o Ministério Público (ou querelante) e a defesa deveriam ser intimados para se manifestar, aditando-se ou não a acusação já deduzida.
Na há mutatio, e sim emendatio, quando nada se adita, mas, ao contrário, retira-se algo da acusação (v.g., se, no exemplo dado, denunciado por roubo majorado, o juiz condenasse o réu por roubo simples, por falta de prova do emprego de arma de fogo).
Num e noutro caso, o que de fato importa é que seja respeitado o sistema acusatório, que o juiz não assuma o lugar do acusador, que haja efetivo contraditório e a defesa não seja surpreendida.
9.2)Conceito de elemento e circunstância da infração penal
Por “elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação” a que se refere o artigo 384 do CPP há de entender-se todo e qualquer dado juridicamente relevante apta a alterar, no todo ou em parte, a imputação inicialmente feita, podendo ser aspectos essenciais do crime – elemento da infração penal – (dolo, a condição de servidor público etc.) quanto acidentais do crime – circunstância da infração penal – (qualificadoras, causas de aumento de pena etc.).
Elemento é, pois, um requisito essencial do crime sem o qual ele não se perfaz, importando na atipicidade da conduta ou na desclassificação para tipo penal diverso (v.g., a ausência de dolo tanto pode implicar crime culposo quanto fato atípico). E circunstância é um dado acidental da infração penal capaz de agravá-la ou atenuá-la (causas de aumento ou de diminuição de pena etc.).
Apesar de o artigo 384 do CPP falar de aditamento pelo Ministério Público, restringindo-o à ação penal pública e à ação penal privada subsidiária (CPP, art. 45), não vemos porque não se admitir a mutatio libelli também na ação penal de iniciativa privada, de modo a preservar o princípio da correlação.
9.3)Aditamento da denúncia, reabertura da instrução etc.
O MP aditará a denúncia ou queixa (subsidiária), no prazo de cinco dias, por escrito ou oralmente. Se não o fizer, aplica-se o art. 28 do CPP. Parte da doutrina tem, no entanto, que essa iniciativa do juiz no sentido de provocar a atuação do MP é incompatível com o sistema acusatório (ne procedat iudex ex officio).
Ouvido o defensor do acusado no prazo de cinco dias e admitido o aditamento, o juiz, a requerimento de qualquer das partes, designará dia e hora para continuação da audiência, com inquirição de testemunhas, novo interrogatório do acusado, realização de debates e julgamento. Havendo aditamento, cada parte poderá arrolar até três testemunhas, no prazo de cinco dias, ficando o juiz, na sentença, limitado aos termos do aditamento.
Quando não for recebido o aditamento, o processo prosseguirá.
Se, em consequência de definição jurídica diversa, houver possibilidade de proposta de suspensão condicional do processo, o juiz procederá de acordo com o disposto na lei.
Tratando-se de infração da competência de outro juízo, a este serão encaminhados os autos.
Também a mutatio pode implicar modificação do tipo de ação penal, tal como vimos em relação à emendatio, gerando os mesmos problemas e soluções.
9.4)Questões controversas: coautoria, dolo, tentativa etc.
Parte da doutrina tem que, ocorrendo desclassificação de um crime doloso para culposo (ou preterdoloso), de consumado para tentado, de autoria (ou coautoria) para participação, de crime comissivo para omissivo e vice-versa, haveria mutatio, não emandatio libelli, fazendo incidir o artigo 384 do CPP[23].
Na verdade, tais hipóteses nada têm de especial e podem dar lugar tanto à mutatio quanto à emendatio libelli ou a nada disso, a depender do modo como tais questões são postas e discutidas no processo. Justo por isso, uma resposta a priori num ou noutro sentido seria incorreta. A resposta correta dependerá das circunstâncias do caso concreto.
Há emendatio libelli, por exemplo, se o juiz apenas acolher a tese de culpa consciente suscitada pela defesa e rejeitar a do MP, de dolo eventual, relativamente a um acidente de trânsito em que o condutor do veículo dirigia embriagado. O mesmo ocorreria, mutatis mutandis, se o juiz preferisse a tentativa à consumação, a participação à coautoria etc., sempre que não houvesse alteração relevante dos fatos narrados na denúncia, mas simples divergência sobre a melhor definição jurídico-penal dos fatos.
Como é óbvio, a hipótese seria de mutatio libelli, se, iniciado o processo por crime tentado, o crime viesse a se consumar durante a sua tramitação. Assim, por exemplo, se, tendo havido denúncia por homicídio tentado, a vítima viesse a morrer em razão da ação típica praticada, o MP teria de aditá-la, inclusive para fazer prova do nexo causal.
Com relação à coautoria e à participação, como o Código Penal adotou a teoria unitária (art. 29), equiparando, como regra, coautores e partícipes, a imputação jurídico-penal não suscitará problemas especiais. Mas também aqui, a depender de como os fatos foram narrados na denúncia ou queixa, tanto a emenda quanto a mudança do libelo são perfeitamente possíveis. Haveria, por exemplo, mutatio libelli se o MP dissesse que o réu foi um dos executores do homicídio (coautoria) e a instrução revelasse que ele fora, em verdade, mero cúmplice, por ter fornecido as armas utilizadas no crime ou vice-versa. Esse exemplo mostra, aliás, que a mutatio libelli não necessariamente implica emendatio libelli.
Em suma, a questão fundamental não reside em saber se houve alteração de dolo para culpa ou de consumação para tentativa etc., ou o contrário, mas se houve, concretamente, alteração juridicamente relevante dos fatos narrados na denúncia ou queixa (mutatio libelli). Ou simples divergência sobre a melhor tipificação (emendatio libelli).
[1]Art. 577. O recurso poderá ser interposto pelo Ministério Público, ou pelo querelante, ou pelo réu, seu procurador ou seu defensor.
[2]Art. 1.026. Os embargos de declaração não possuem efeito suspensivo e interrompem o prazo para a interposição de recurso.
[3]Art.569. As omissões da denúncia ou da queixa, da representação, ou, nos processos das contravenções penais, da portaria ou do auto de prisão em flagrante, poderão ser supridas a todo o tempo, antes da sentença final.
[4]Não se aplicam à segunda instância o art. 384 e parágrafo único do Código de Processo Penal, que possibilitam dar nova definição jurídica ao fato delituoso, em virtude de circunstância elementar não contida, explícita ou implicitamente, na denúncia ou queixa.
[5]. Nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada. No caso de ação penal privada, porém, se o querelante não pedir a condenação, haverá perempção, logo, extinção da punibilidade (CPP, art.60, III).
[6]. De acordo com Ferrajoli, pode-se chamar acusatório todo sistema processual que tem o juiz como um sujeito passivo rigidamente separado das partes e o julgamento como um debate paritário, iniciado pela acusação, à qual compete o ônus da prova, desenvolvida com a defesa mediante um contraditório público e oral e solucionado pelo juiz, com base em sua livre convicção (…) De todos os elementos constitutivos do modelo teórico acusatório, o mais importante, por ser estrutural e logicamente pressuposto de todos os outros, indubitavelmente é a separação entre juiz e acusação. Direito e Razão – Teoria do garantismo penal. São Paulo: RT, 2014, p. 519 e ss.
[7]. Será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal.
[8]. Se o órgão do Ministério Público, ao invés de apresentar a denúncia, requerer o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer peças de informação, o juiz, no caso de considerar improcedentes as razões invocadas, fará remessa do inquérito ou peças de informação ao procurador-geral, e este oferecerá a denúncia, designará outro órgão do Ministério Público para oferecê-la, ou insistirá no pedido de arquivamento, ao qual só então estará o juiz obrigado a atender.
[9]. Um sistema garantista é necessariamente acusatório, mas a recíproca não é verdadeira, isto é, um sistema acusatório não é necessariamente garantista. O sistema acusatório é, pois, uma condição necessária, mas não suficiente, para a realização de um modelo garantista de processo. Daí figurar apenas como um dos axiomas do garantismo, o oitavo (nullum iudicium sine accusatione). Ver Jacinto Nélson de Miranda Coutinho. Sistema acusatório: cada parte no lugar constitucionalmente demarcado. Revista de informação legislativa, v. 46, n. 183, p. 103-115, jul./set. 2009.
[10]. Figueiredo Dias, Jorge de. Direito processual penal. Coimbra: Coimbra editora, 2004, pp. 144/145.
[11]. Nesse sentido, Weber Martins Batista: o que não se pode fazer é considerar essa agravante (a reincidência) ou qualquer outra com base em prova juntada aos autos depois de feitas as alegações finais, sem ouvir sobre isso o réu, pois ninguém mais do que ele sabe se tem ou não condenação anterior. Direito penal e direito processual penal, cit., p. 167.
[12]. Como escreve Germano Marques da Silva, o acusado defende-se da acusação e por isso não pode ser surpreendido com alterações de fatos ou qualificações jurídicas relevantes para a sua defesa. A plenitude de defesa implica que a sentença só possa incidir sobre fatos constantes da acusação notificada ao acusado e por consequência o julgamento, de modo que a sentença não pode incidir sobre fatos não contidos no processo. Direito processual português. Lisboa: Universidade católica editora, 2015, v. 1, p.385.
[13]Art. 383. O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave.
Art. 418. O juiz poderá dar ao fato definição jurídica diversa da constante da acusação, embora o acusado fique sujeito a pena mais grave.
[14]. Textualmente: “…Pois geralmente se reconhece que a distinção absoluta, ou logicamente pura, entre ‘o direito’ e o ‘facto’ não é realizável, dado que, se por um lado, os ‘factos relevantes’ são já em si seleccionados e determinados em função da norma aplicável, em função de uma perspectiva jurídica, a norma aplicável (o direito), por outro lado, não pode deixar de ser seleccionada e determinada em função da estrutura concreta do caso a decidir. Ao considerar-se a questão-de-facto está implicitamente presente e relevante a questão-de-direito; ao considerar-se a questão-de-direito não pode prescindir-se da solidária influência da questão-de-facto. Ou, numa formulação bem mais expressiva: ‘para dizer-se a verdade ‘o puro facto” e o ‘puro direito’ não se encontram nunca na vida jurídica: o facto não tem existência senão a partir do momento em que se torna matéria de aplicação do direito, o direito não tem interesse senão no momento em que se trata de aplicar o facto; pelo que, quando o jurista pensa o facto, pensa-o como matéria do direito, quando pensa o direito, pensa-o como forma destinada ao facto. António Castanheira Neves. Questões-de-facto – Questões de direito. Coimbra: Livraria Almedina, 1967, p.55/56.
[15]. No mesmo sentido, ação penal 545, do STF, relator Ministro Luiz Fux.
[16]. Weber Martins Batista. Direito penal e direito processual penal. Rio de Janeiro: Forense, 1996, p.163.
[17]. O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício.
[18]. No mesmo sentido, Gustavo Badaró: “A permissão dada ao juiz para mudar a qualificação jurídica do fato não significa que possa fazê-lo diretamente, sem qualquer comunicação às partes. Os princípios iura novit curia e narra mihi factum, dabo tibi ius apenas asseguram que o juiz pode alterar a capitulação dos fatos constantes da denúncia. Porém, outro princípio, o do contraditório, impõe-lhe a comunicação prévia às partes, antes de tomar uma decisão, ainda que se trate daquelas que podem ser tomadas de ofício. O respeito ao contraditório visa, também, a evitar surpresas às partes”. Correlação entre acusação e sentença. São Paulo: RT, 2013, p.142. E Rômulo de Andrade Moreira. Estudos críticos sobre o processo penal brasileiro, livro 1. Florianópolis: Empório do Direito, 2017. Em sentido contrário, Eugênio Pacelli de Oliveira. Curso de processo penal. São Paulo: Atlas, 2017.
[19]Art. 384. Encerrada a instrução probatória, se entender cabível nova definição jurídica do fato, em consequência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação, o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública, reduzindo-se a termo o aditamento, quando feito oralmente.
[20]Nesse sentido, Eugênio Pacelli (Curso de processo penal. São Paulo: Atlas, 2017, p. 662): “Enquanto na emendatio a definição jurídica refere-se unicamente à classificação dado ao fato, na mutatio libelli, a nova definição será do próprio fato. Não se altera simplesmente a capitulação feita na inicial, mas a própria imputação do fato”.
[21]Artigo 358.º
Alteração não substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia 1 – Se no decurso da audiência se verificar uma alteração não substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver, com relevo para a decisão da causa, o presidente, oficiosamente ou a requerimento, comunica a alteração ao arguido e concede-lhe, se ele o requerer, o tempo estritamente necessário para a preparação da defesa.
2 – Ressalva-se do disposto no número anterior o caso de a alteração ter derivado de factos alegados pela defesa.
3 – O disposto no n.º 1 é correspondentemente aplicável quando o tribunal alterar a qualificação jurídica dos factos descritos na acusação ou na pronúncia.
[22]Art.516.
Modifica della imputazione.
- Se nel corso dell’istruzione dibattimentale il fatto risulta diverso da come è descritto nel decreto che dispone il giudizio, e non appartiene alla competenza di un giudice superiore, il pubblico ministero modifica l’imputazione e procede alla relativa contestazione.
[23]Nesse sentido, Aury Lopes, Direito processual penal, cit. E Gustavo Badaró, Princípio da Correlação, cit.
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