É consenso entre os processualistas que a prisão preventiva para garantia da ordem pública não tem finalidade cautelar. E efetivamente não o tem.
Com efeito, a mais importante motivação para a decretação da prisão preventiva1, qual seja, evitar a reiteração de crimes, não tem, a rigor, fundamento processual, mas penal: prevenção especial/individual, dado o perigo concreto da prática de novas infrações.
Afinal, o processo ou processos em si mesmos não sofrem, em princípio, dano algum com o provável cometimento de futuros delitos e a deflagração de novas investigações.
O que de fato em está em causa, relativamente à prisão provisória de membros de organizações criminosas, delinquentes habituais, multirreincidentes etc., é a segurança dos indivíduos, típica finalidade penal, e não a utilidade do processo.
Mas reconhecer a ausência de cautelaridade significa que a prisão provisória é forçosamente inconstitucional, tal como entende parte da doutrina?
Não!
É que, para reconhecer essa ideia extrema, teríamos de partir, lógica e coerentemente, de uma premissa igualmente extrema, isto é, que o princípio da presunção de inocência é absoluto e não comporta uma tal exceção.
Ocorre que, se essa tese estiver correta, teríamos de concluir, logicamente, que toda e qualquer medida cautelar pessoal ou real, e não só a prisão preventiva para evitar a reiteração de delitos, seria inconstitucional, já que sempre implicaria um juízo provisório de culpa e, pois, uma relativização (indevida) do princípio da não culpabilidade.
Mas a doutrina não chega a tanto. E nem poderia.
Sim, porque a absolutização de todo e qualquer direito ou garantia importa, inevitavelmente, na negação mesma do direito. Consequentemente, absoluto nenhum direito é. Com efeito, sequer o direito à vida o é, tanto que a lei admite a pena de morte nalguns casos excepcionais; é assegurada a legítima defesa; e o aborto está autorizado para certos casos. E tão importante quanto o direito à liberdade de expressão é o direito à honra, igualmente protegido constitucionalmente, razão pela qual, a pretexto de absolutizar o primeiro, extinguir-se-ia o segundo (e vice-versa).
A ausência de cautelaridade não é, pois, sinônimo de inconstitucionalidade.
Finalmente, a decisão sobre decretar ou não um prisão encerra, para além do juízo de culpa, um juízo jurídico-político que, como tudo que é político, está contaminado por uma série de valores e interesses jurídica e constitucionalmente relevantes e concretamente ponderáveis.
Em suma, efetivamente, a prisão preventiva deve ter, como regra, caráter processual; mas, excepcionalmente, é legitimável por razões penais, não cautelares.
1O art. 312 do CPP dispõe: A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
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Prezado Professor,
Partindo da premissa de que a admiração se legitima pela franqueza, pela primeira vez, ouso não acompanhar uma tese pelo senhor sustentada.
Principalmente no caso de uma prisão provisória a pretexto evitar a reiteração delinquencial. Não acho que aí esteja em pauta a questão do Estado de Inocência. A questão está para muito além disso. Tratar-se-ia de uma prisão de uma prisão a pretexto de um delito hipotético, que sequer foi cometido. Além de uma prisão dessa ordem não ser realmente cautelar, sequer processual seria, posto que completamente desvinculada de qualquer fato legitimamente posto no processo (penal em causa).
Será que isso seria direito processual penal ou mais estaria para um “direito policial” de atuação preventiva numa clara adesão ao Direito Penal do Inimigo?
Do incondicional e fiel admirador de sua Doutrina, segue o abraço de Rogerio Fernandez.
Caro Rogério, compreendo perfeitamente a divergência. Mas, deixando de lado a argumentação propriamente jurídico-penal, objeto do artigo, me diga o seguinte: na condição de delegado ou promotor público vc prende em flagrante um sujeito que conduz uma aeronave com 1.000kg cocaína; o réu já foi condenado e cumpriu pena no exterior pelo mesmo delito e responde a um inquérito por tráfico. Nesse caso, vc pediria a soltura, alegando que falta cautelaridade? abraço, PQ
Estimadíssimo Professor,
Embora não tenha tido a honra de ser seu aluno “de sala de aula”, sempre conservarei a condição de um seu aluno por acompanhar, de há muito, seus ensinamentos a partir de livros, conferências etc. O que espero não me conduza á condição de um “aluno menor” (na falta de expressão mais adequada).
É gratificante ver uma figura consagrada como o senhor, vir, num espaço como este, abrir e franquear o debate com “mortais comuns”.
Coragem científica e compromisso com o Magistério (enquanto compromisso de vida) é o que se vê nesse espaço, pelo senhor, tão generosamente ofertado à comunidade científica (não apenas jurídica).
Quanto a nossa questão em debate, e já respondendo á sua formulação, não pestanejaria por um segundo sequer, em me manifestar favoravelmente àquela soltura.
E o senhor nos traz uma situação-limite. Porque digo isso? Porque na imensa maioria dos casos em que se decreta prisão ao argumento de evitar a reiteração delinquencial, o que vê é que, muito raramente, há aquela anterior condenação penal trânsita em julgado.
Na sua imensa maioria o que sucede é que o “futuro hipotético e eventual delinquente”, no máximo, faz-se parte passiva num (outro) processo criminal ainda inconcluso. Quando não apenas “indiciado” num mero um inquérito policial, sequer com denúncia oferecida ou recebida.
O meu receio é que tal linha de proceder (que, reconheço, é diuturnamente praticada), só venha a alimentar a cultura de etiquetamentos; reforço do direito penal do autor; o recurso ao (cada dia mais elástico) “instituto” dos “maus antecedentes”, enfim: uma inesgotável série de recursos retóricos voltados a um processo penal instrumentalizado a serviço da segurança pública. Segurança Pública que se não está, deveria se fazer, suficientemente aparelhada para obter seus fins na sede que lhe é própria e não invadindo uma seara que (deveria) lhe ser completamente estranha.
Note bem: o argumento do risco de reiteração delinquencial, por melhor que se encontre revestido da mais sofisticada retórica de etiquetamento, é algo simplesmente irrefutável. De Contraditório impossível. Insubmissível a dialética processual.
De mais a mais não deixemos de considerar que a prisão provisória encerra, a pretexto da cautelaridade, a antecipação do que viria acontecer (de ordinário) no final do processo caso a pretensão acusatória lograsse êxito: a privação da liberdade locomotora.
Se estivéssemos no “Processo Civil” poderíamos pensar na sua correspondência com a figura da “antecipação dos efeitos da tutela”.
O fato é que estamos noutro âmbito, onde o bem em jogo é a liberdade ambulatorial, assim ameaçada – e para além de toda construção propriamente jurídico-penal – por um fato simplesmente inexistente, meramente cogitado, arbitrariamente presumido, e, bem por isso, de refutação simplesmente impossível.
Um abraço agradecido por sua tão generosa atenção,
Rogerio Fernandez.
Ok, Rogério, voltarei ao tema em outros artigos, abraço, PQ