Depende.
Com efeito, a partir da reforma introduzida pela Lei n° 12.403/2011, que buscou prestigiar o sistema acusatório, o juiz não pode mais, antes de instaurada a ação penal, decretar prisões de ofício, isto é, independentemente de requerimento do Ministério Público ou da autoridade policial competente.
Os artigos 282, § 2°, e 311 do CPP, são claríssimos no particular:
Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a: (…)
§ 2º As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público.
(…)
Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial. (grifo nosso)
Em suma, na fase de investigação, não é mais dado ao juiz decretar, de ofício, prisão preventiva, sob pena de violação à lei e ao sistema acusatório. Atualmente, portanto, o juiz só poderá decretar prisão preventiva de ofício na fase processual, uma vez oferecida e recebida a denúncia.
Nesse exato sentido escrevem, entre outros, Gustavo Badaró, Renato Brasileiro de Lima, Aury Lopes Jr., Rômulo de Andrade Moreira e Andrey Borges de Mendonça, respectivamente:
“No que toca ao juiz, a Lei n° 12.403/2011 restringiu a possibilidade de decretação de prisão preventiva ex officio, o que somente poderá ocorrer no curso da ação penal (CPP, art. 311, c/c art. 282, §2°), isto é, depois de oferecida a denúncia ou queixa. Em contrapartida, no curso do inquérito policial ou de qualquer outra forma de investigação preliminar, não será possível a decretação da prisão pelo juiz, de ofício. Em tal hipótese, somente mediante requerimento do Ministério Público ou representação da autoridade policial.” (Gustavo Badaró. Processual Penal. São Paulo: RT, 2015, p. 973).
“Decretação de medidas cautelares pelo juiz de ofício durante as investigações: na fase investigatória, é vedada a decretação de medidas cautelares pelo juiz de ofício, sob pena de evidente violação ao sistema acusatório. Acolhido de forma explícita pela Constituição Federal de 1988 (art. 129, I), o sistema acusatório determina que a relação processual somente pode ter início mediante provocação da pessoa encarregada de deduzir a pretensão punitiva (ne procedat judex ex officio). Dessarte, antes do início do processo, deve o juiz se abster de promover atos de ofício.” (Renato Brasileiro de Lima. Código de Processo Penal Comentado. Salvador: Juspodivm, 2016, p. 762.).
“Infelizmente, insiste o legislador brasileiro em permitir a prisão preventiva decretada de ofício, sem suficiente compreensão e absorção das regras inerentes ao sistema acusatório constitucional e a própria garantia da imparcialidade do julgador. A nova redação do art. 311 não representou avanço significativo, pois segue permitindo a prisão preventiva de ofício, desde que “no curso da ação penal”. (Aury Lopes Júnior. Direito Processual Penal. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 831).
“No art. 310 estabelece-se que o Juiz de Direito deverá, fundamentadamente, ao receber o auto de prisão em flagrante, tomar uma das seguintes decisões: a) relaxar a prisão ilegal (aquela cujo auto de prisão em flagrante não observou os requisitos legais acima indicados); b) converter a prisão em flagrante (legalmente lavrado) em prisão preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão[1]; de se observar que a prisão preventiva não pode ser decretada de ofício pelo Juiz de Direito nesta fase pré-processual, logo para a conversão é necessário ter havido a representação da autoridade policial ou após requerimento do Ministério Público (art. 311 do Código de Processo Penal); c) conceder liberdade provisória, com ou sem fiança (idem, ou seja, para a conversão da prisão em flagrante em liberdade provisória com alguma medida cautelar, impõe-se o requerimento neste sentido do Delegado de Polícia ou do Ministério Público. Caso contrário, deve ser concedida liberdade provisória sem imposição de qualquer outra medida cautelar, inclusive a fiança, à vista do art. 321 – “se for o caso”). Rômulo de Andrade Moreira.
“Em relação à determinação da prisão de ofício durante o processo, entendemos possível, em situações excepcionais e subsidiárias. Como já houve propositura da ação penal, o juiz deve zelar pela preservação dos valores referentes à persecução penal. Porém, como dito, tais situações devem ser excepcionais mesmo durante o processo, até mesmo para evitar alegações de violação à imparcialidade do magistrado.
Porém, a situação é completamente diversa durante o inquérito, em que é inviável a decretação de ofício da prisão preventiva.” Andrey Borges de Mendonça. Prisões e outras medidas cautelares pessoais. São Paulo: Método, 2011, p.227.
