De acordo com o art. 33, §4°, da Lei 11.343/2006, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
Justamente por isso, juízes e tribunais têm negado a aplicação do privilégio sempre que o réu, embora primário, responder a inquéritos e/ou ações penais por outros crimes, pois não teria bons antecedentes ou se dedicaria a atividades criminosas.
Temos, porém, que, se, nos termos da Súmula 444 do STJ, “é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”, segue-se que tampouco os maus antecedentes podem implicar outras restrições legais, como impedir o reconhecimento da causa de redução do art. 33, §4°, da Lei, já que o fundamento jurídico-constitucional para a edição da referida Súmula tem plena aplicação também aqui, qual seja, violação ao princípio da presunção de inocência.
Não se trata, portanto, de um argumento válido específica e exclusivamente para fixação da pena-base, mas para a individualização judicial da pena como um todo, tanto quanto para qualquer restrição legal que tenha por pressuposto os maus antecedentes (a conduta social etc.).
É bem verdade que a lei, ao estabelecer o privilégio em discussão, criou uma espécie de inversão do ônus da prova, cabendo ao condenado fazer prova de que faz jus ao benefício, mas semelhante inversão é incompatível com os princípios que informam o processo penal democrático, especialmente o princípio da presunção de inocência, segundo o qual não se prova a inocência, mas a culpa.
É justo, pois, reconhecer o privilégio.
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