Como se sabe, nos crimes contra a liberdade sexual (Título VI, Capítulo I), o consentimento do ofendido importa em exclusão do crime. Não há, por exemplo, estupro ou assédio criminoso, mas exercício regular de direito, sempre que a relação sexual resultar de livre manifestação das partes.
No caso de estupro de vulnerável (CP, art. 217-A), a situação é diversa porque a lei considera inválido o eventual consentimento da vítima (menor de catorze anos ou incapaz na forma da lei). Evidentemente, não existe crime quando se tratar de contato sexual com ou entre não vulneráveis (maiores de catorze anos etc.)
Assim, como a condição legal de vulnerável cessa aos catorze anos, segue-se que, a partir dessa idade, o indivíduo adquire a capacidade de consentir validamente, podendo exercer a sua sexualidade plenamente.
Se assim é, a configuração dos tipos penais sexuais há, em princípio, de pressupor a ausência de consentimento válido do ofendido. Nesse sentido, o art. 240 da Lei n° 8.069/90 (ECA):
Art. 240. Produzir, reproduzir, dirigir, fotografar, filmar ou registrar, por qualquer meio, cena de sexo explícito ou pornográfica, envolvendo criança ou adolescente: (Redação dada pela Lei nº 11.829, de 2008)
Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 11.829, de 2008)
Ou seja, se a lei assegura o pleno exercício do direito à autodeterminação sexual a partir dos 14 anos, há de também reconhecer a possibilidade de realização de atos derivados, por constituírem um seu desdobramento natural. Afinal, quem pode praticar os atos principais, há de poder realizar os atos acessórios. Mais concretamente: quem pode ter relação sexual pode, igualmente, fotografá-la, filmá-la, divulgá-la etc. No particular, quem pode o mais há de poder o menos, portanto.
Nos crimes sexuais, por conseguinte, o consentimento do maior de 14 anos será válido sempre que se tratar de ato livremente praticado, uma vez que já não ostenta a condição legal de vulnerável. Não há ato infracional tampouco relativamente aos próprios adolescentes não vulneráveis que tenham praticado o ato sexual sem vício de consentimento.
E assim deve ser porque, se considerarmos irrelevante o consentimento do adolescente não vulnerável, a lei estará, em verdade, a negar o direito à autodeterminação sexual, que é, por excelência, o bem jurídico orientador da intervenção penal no particular. A lei castigaria um crime sem vítima.
