NOTAS SOBRE A LEI DE DROGAS

18 de dezembro de 2014

NOTAS SOBRE A LEI DE DROGAS

Por Paulo Queiroz

I)Teoria geral dos crimes de tráfico e afins

1)Introdução

O que hoje conhecemos por tráfico ilícito de entorpecentes nem sempre existiu, afinal houve tempo em que as drogas (antigas e atuais) eram livremente produzidas, comercializadas e consumidas.1 A história da repressão – grandemente fracassada – é, pois, recente. E o fato de atualmente existir uma política duramente repressiva não significa que tal ocorrerá sempre.2 Aliás, parece mesmo provável que num futuro não muito distante algumas das atuais substâncias ilícitas – talvez todas elas – voltem a ser comercializadas com algum controle oficial, à semelhança do que se passa com as drogas lícitas (tabaco, álcool, remédios etc.). Lembre-se, a propósito, que as atuais drogarias se prestam a isso, essencialmente: vender drogas.

Naturalmente que proibir, sobretudo proibir incondicionalmente, não é controlar; proibir significa apenas remeter as atividades proibidas para a clandestinidade, onde não existe controle (oficial) algum, de modo que, a pretexto de reprimir a produção e o comércio de droga, a lei penal acaba por fomentar o próprio tráfico e novas formas de violência e criminalidade, transferindo o monopólio da droga para o chamado mercado negro.

Não é por acaso que alguns países – Holanda, Suíça etc. – têm preferido uma política de redução de danos a uma política repressiva.3 É que, a pretexto de combater a produção e o consumo de droga, a proibição indiscriminada dessa forma de comércio tem causado efeitos claramente criminógenos, tais como: 1)criação de preços artificiais e atrativos, tornando extremamente rentável o tráfico; 2)o surgimento de uma criminalidade organizada especializada no tráfico; 3)frequentes confrontos e mortes entre grupos rivais; 4)frequentes confrontos e mortes entre traficantes e policiais; 4)vitimização de inocentes por meio das chamadas “balas perdidas” e semelhantes; 5)lavagem de dinheiro; 6)corrupção das polícias e outros agentes públicos; 7)tráfico de armas; 8)sonegação de tributos; 9)rebeliões nos presídios; 10)ameaça, extorsão e morte de usuários; 11)criação de um poder político (militar ou paramilitar) paralelo ao Estado.

Como assinala Moisés Naím, “nos países em desenvolvimento e naqueles que fazem a transição do comunismo, as redes criminosas frequentemente constituem o capital investido mais poderoso que confronta o governo. Em alguns países seus recursos e capacidades traduzem-se em geral em influência política. Os traficantes e seus sócios controlam os partidos políticos, dominam importantes meios de comunicação e são os maiores filantropos por trás das organizações não-governamentais. Esse é um resultado natural em países onde nenhuma atividade econômica pode igualar-se, em tamanho e lucros, ao comércio ilícito e onde, portanto, os traficantes tornam-se o ‘o grande empresariado’ nacional”.4

E, apesar da proibição, drogas são facilmente encontradas em todo território nacional. Parece, inclusive, que, quão mais repressora é a política antidroga, mais forte e violento se torna o tráfico, mesmo porque, enquanto houver procura (de droga lícita ou ilícita), haverá oferta, inevitavelmente.

No fundo, o problema fundamental não reside, propriamente, na produção e no consumo de drogas legais ou ilegais, presentes na história da humanidade desde sempre, mas na irracionalidade do discurso de guerra às drogas e na violência arbitrária que resulta da atual política proibicionista, um autêntico genocídio em marcha.5

Proibir, absolutamente, o comércio de drogas é, por conseguinte, o modo mais trágico e desastroso de administrar o problema.

1.1.)Crime e castigo na Lei n° 11.343/2006

O direito penal das drogas é um típico direito penal de exceção, pois nele não incidem ou só incidem acidentalmente, os princípios que informam o direito e o processo penal democráticos. Com efeito, e conforme veremos, a lei não protege, a rigor, bem jurídico algum ou não o protege adequadamente; tipificam-se crimes sem vítima; criminalizam-se condutas por meio de simples portaria; punem-se perigos abstratos e atos meramente preparatórios, e, mais, castiga-se desproporcionalmente.

Além de criminalizar um delito sem vítima, isto é, a produção, o comércio e o uso de droga, a lei vai além e tipifica, como regra, atos meramente preparatórios para um agir criminoso, como adquirir, vender etc. matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de droga (v.g., querosene, ácido etc.).

Mas não só. A lei penaliza ainda a simples associação para a realização dessas atividades (art. 35), isto é, tipifica a preparação da preparação ou o perigo do perigo.

Não bastasse a criminalização de atos meramente preparatórios para o tráfico e afins, a lei comina, para esses mesmos delitos, penas ora inferiores, ora superiores ao próprio tráfico de entorpecentes, ignorando que este é o crime-fim, o tipo penal fundamental, enquanto os demais são subsidiários e, pois, gravitam em torno dele.

Assim, por exemplo, enquanto o tráfico é punido com 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, o simples oferecimento (eventual) de droga, cuja pena de prisão varia de 6 (seis) meses a 1 (um) ano de detenção, é castigado com 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. Outros delitos subsidiários cominam penas semelhantes, por vezes superiores ao tipo fundamental de tráfico.

Releva notar, ainda, que, em virtude da causa de diminuição de pena do art. 33, §4°, da lei, é perfeitamente possível que o crime de tráfico seja punido com penas privativas de liberdade inferiores aos ditos tipos acessórios e menos graves.

É manifesta, portanto, a violação ao princípio da proporcionalidade, a exigir especial prudência e senso crítico por parte dos juízes quando da individualização da pena.

2)Bem jurídico protegido

De acordo com a doutrina, o bem jurídico protegido nos crimes de tráfico de droga e afins é a saúde pública, visto que o consumo de substâncias psicoativas prejudicaria a saúde dos usuários, levando-os, eventualmente, à morte, inclusive. Nesse sentido, Vicente Greco Filho e João Daniel Rassi pretendem que “o bem jurídico protegido é a saúde pública. A deterioração da saúde pública não se limita àquele que a ingere, mas põe em risco a própria integridade social. O tráfico de entorpecentes pode ter, até, conotações políticas, mas basicamente o que a lei visa a evitar é o dano causado à saúde pelo uso de droga. Para a existência do delito, não há necessidade de ocorrência do dano. O próprio perigo é presumido em caráter absoluto, bastando para a configuração do crime que a conduta seja subsumida num dos verbos previstos.”6 Assim também, Damásio de Jesus,7 entre outros.

A tese é infundada, porém. Primeiro, porque a proibição indiscriminada acaba por inviabilizar a realização de um controle oficial mínimo sobre a qualidade da droga inevitavelmente produzida e consumida, inclusive porque as autoridades sanitárias pouco ou nada podem fazer a esse respeito, em razão da clandestinidade; segundo, porque os consumidores não têm, em geral, um mínimo de informação sobre os efeitos nocivos das substâncias psicoativas; terceiro, porque o sistema de saúde (hospitais, médicos, planos de saúde etc.) não está minimamente aparelhado para atender aos usuários e dependentes; quarto, porque o próprio usuário é ainda tratado como delinquente, e, pois, como alguém que, mais do que tratamento, precisa de castigo.

Como assinala Maria Lúcia Karam, “não são as drogas que geram criminalidade e violência, nem são os consumidores os responsáveis pela violência dos ‘traficantes’. Consumidores são responsáveis apenas pela existência do mercado, como o são os consumidores de quaisquer produtos. Responsável pela violência é, sim, o Estado, que cria ilegalidade e, consequentemente, gera criminalidade e violência”.8

Finalmente, as drogas (legais ou ilegais) não são em si mesmas prejudiciais à saúde, tudo dependendo de quem as usa, como e quando o faz. Afinal, as drogas – lícitas ou não – são neutras, como o é um martelo ou uma faca de cozinha, que podem ser usados eventualmente (também) para causar dano, ferir ou matar alguém.9 Não é, pois, sem razão que alguns autores – Thomas Szasz,10 Antonio Escohotado11 etc. – defendem, inclusive, um direito ao uso de drogas.

Enfim, se a preocupação com a saúde pública fosse a questão política fundamental no particular, o mais adequado não seria a criminalização da produção, do comércio e do consumo de droga, mas a sua legalização pura e simples, à semelhança do que se passa com as drogas lícitas, mesmo porque a distinção entre umas e outras é arbitrária.12 Seria o caso, portanto, de tratar a droga não como problema de polícia, mas como um problema – gravíssimo, sem dúvida – de saúde pública.

Além do mais, o tráfico é, a rigor, um crime sem vítima, porque é direito do indivíduo (capaz), senhor que é de seu próprio corpo, decidir sobre o que consumir ou não consumir. Como escrevem Morris e Hawkins, pelo menos para a lei criminal, todo homem tem o direito de ir para o inferno (ou para o paraíso) como quiser, desde que, no caminho, não prejudique as pessoas ou seus bens, mesmo porque a lei criminal é um instrumento ineficaz para impor uma vida digna aos outros.13 E mais: o que não pode ser proibido pela via direta – o consumo de droga – não pode ser vedado pela via indireta: a produção e a comercialização -.

De mais a mais, o legislador não pode pretender proteger pessoas adultas contra suas próprias decisões, isto é, contra si mesmas, tratando-as e castigando-as como se fossem crianças indefesas.

Rigorosamente falando, pois, a criminalização do tráfico de droga e afins não protege bem jurídico algum, ou, ao menos, não protege a saúde pública adequadamente. No fundo, a alegação de que tutelaria a saúde pública constitui simples pretexto para legitimar uma político-criminal fortemente paternalista, irracional e absolutamente desastrosa.

Assim, a intervenção penal relativa ao controle das drogas ilícitas só há de ser considerada legítima, como regra, quando for destinada à proteção de menores e incapazes de um modo geral, à semelhança do que se passa com as drogas lícitas.

3)Posse de droga para consumo pessoal: descriminalização ou despenalização?

Discute-se se o art. 28 da lei, que pune quem adquire, guarda etc., droga para consumo pessoal, operou uma descriminalização ou despenalização, já que a lei só previu penas restritivas de direito (advertência, prestação de serviço à comunidade e medida educativa), sem a possibilidade de aplicação de pena privativa da liberdade.

Descriminalizar é abolir a criminalização (tipificação), tornando a ação jurídico-penalmente irrelevante; já a despenalização – expressão um tanto imprópria – é a substituição (legislativa ou judicial) da pena de prisão por penas de outra natureza (restritiva de direito etc.). Portanto, se com a descriminalização o fato deixa de ser infração penal (crime ou contravenção); com a despenalização a conduta permanece criminosa.

Pois bem, para Luiz Flávio Gomes, “a Lei n° 11.343/2006 (art. 28), de acordo com a nossa opinião, aboliu o caráter ‘criminoso’ da posse de drogas para consumo pessoal. Esse fato deixou de ser legalmente considerado “crime” (embora continue sendo um ilícito sui generis, um ato contrário ao direito). Houve, portanto, descriminalização formal, mas não legalização da droga (ou descriminalização substancial).”14

Mas o Supremo Tribunal Federal decidiu que “o que houve foi uma despenalização, cujo traço marcante foi o rompimento – antes existente apenas com relação às pessoas jurídicas e, ainda assim, por uma impossibilidade material de execução (CF/88, art. 225, § 3º); Lei 9.605/98, arts. 3º; 21/24) – da tradição da imposição de penas privativas de liberdade como sanção principal ou substitutiva de toda infração penal.”15

Realmente houve simples despenalização.16

Inicialmente, é de ver que o conceito de infração penal é essencialmente formal: crime é o que a lei declara como tal, independentemente da espécie de pena que lhe é cominada.

E que a lei tratou, formalmente, o uso de droga como crime, é fora de dúvida. Primeiro, porque o art. 28 faz parte do Capítulo III, que tem como título “dos crimes e das penas”; segundo, porque o conceito legal de crime dado pela Lei de Introdução ao Código Penal (art. 1°17) está há muito superado, seja porque a lei especial pode criar conceito diverso de infração penal (como agora o fez), seja porque a Constituição Federal, que lhe é posterior, previu novas espécies de pena (CF, art. 5°, XLVI). Note-se, a propósito, que a aludida lei de introdução (de 1941) foi editada na vigência da Constituição de 1937.

Ademais, em tempos em que se prega a falência da pena privativa da liberdade18 e sua gradual abolição – v.g., Ferrajoli19 – não faria muito sentido condicionar a definição de crime à previsão inexorável de tal modalidade de pena. E mais: o que realmente interessa, para a definição legal de crime, não é propriamente a espécie de pena cominada, mas os seus pressupostos legais formais.

Exatamente por isso, se a uma determinada infração fosse cominada pena de morte, exclusivamente, nem por isso deixaria de ser crime; o mesmo ocorreria se, no futuro, forem cominadas às infrações penais somente penas restritivas de direito ou medidas de segurança, com a eventual abolição da pena de prisão.

Além do mais, o rol das penas constitucionais não é taxativo, mas meramente exemplificativo, motivo pelo qual o legislador poderá, inclusive, criar outras tantas, desde que compatíveis com a dignidade da pessoa humana e o princípio da humanidade das penas, proibitivo de penas cruéis e degradantes, entre outras (CF, art. 5°, XLVII).

Por conseguinte, ao não cominar pena privativa da liberdade, o art. 28 não implicou abolitio criminis, mas simples despenalização, isto é, manteve a criminalização, mas optou por vedar a pena privativa da liberdade.

4)O art. 28, que criminaliza a posse de droga para consumo, é inconstitucional

O art. 28, que criminaliza a posse de droga para consumo, é inconstitucional20, porque o indivíduo é senhor de seu próprio destino, corpo e saúde, razão pela qual compete-lhe decidir sobre o que é melhor (e pior) para si mesmo. Assim, por força do princípio da lesividade21, só pode constituir infração penal uma conduta que implique violação a interesse, à liberdade ou a bem jurídico de terceiro, razão pelo qual ações que encerrem apenas disposição de direito ou interesse próprio não podem ser objeto do direito penal, a exemplo da autolesão, do suicídio tentado ou do dano à coisa própria. John Stuart Mill escreveu, a propósito, que o “indivíduo não responde perante a sociedade pelas ações que não digam respeito aos interesses de ninguém, a não ser ele próprio. Conselho, ensino, persuasão, esquivança da parte de outras pessoas, se para o bem próprio a julgam necessária, são as únicas medidas pelas quais a sociedade pode legitimamente exprimir o desagrado ou a desaprovação da conduta do indivíduo”.22

Exatamente por isso é que a Suprema Corte Argentina23, com base no art. 19 da Constituição,24 julgou inconstitucional a criminalização do porte para consumo, visto que “…la tenencia de droga para el propio consumo, por sí sola, no ofrece ningún elemento dejuicio para afirmar que los acusados realizaron algo más que una acción privada, es decir, que ofendieron a la moral pública o a los derechos de terceros.”25

Luiz Flávio Gomes informa que também o México, em agosto de 2009, descriminalizou (legislativamente) a posse de drogas para uso pessoal, desde que não exceda o limite de 500 miligramas de cocaína ou de 5 gramas de maconha. O Uruguai, há anos, não pune a posse de droga para consumo pessoal. Na Colômbia a Corte Suprema, em 1974, declarou a inconstitucionalidade da lei que punia criminalmente o porte de droga para uso próprio. O Peru descriminalizou a posse de droga para uso próprio há vários anos. Nesse mesmo sentido é a legislação na Costa Rica.26

É certo, ainda, que, se a lei não pode proibir, diretamente, o porte e uso de droga para consumo, não pode tampouco proibir tais condutas indiretamente, isto é, por meio da criminalização das possíveis formas de acesso à droga (produção e comercialização), razão pela qual a defesa da liberdade de consumo implica, logicamente, a defesa da liberdade de produção e comércio (para pessoas capazes).

Por fim, é corrente a afirmação de que a lei não reprime penalmente o vício, uma vez que não tipifica a conduta de usar.27 Mas isso não é de todo exato, porque, embora a lei não refira o fazer uso de droga – logo, o fato é realmente atípico -, proíbe-o indiretamente, ao criminalizar as ações próprias de quem fará uso, isto é, adquirir, guardar, ter depósito etc.

5)Distinção entre porte para consumo e tráfico ilícito de droga

O art. 28 da lei pune a ação de quem adquire, guarda, tem em depósito etc., droga sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Já o art. 33 pune a ação de quem importa, exporta, vende, expõe à venda etc., droga, também sem autorização legal. A distinção entre um crime e outro reside essencialmente no dolo, portanto: no porte para consumo, o agente tem a droga para uso próprio (dolo de consumir); no tráfico, no entanto, há dolo de produzir ou comercializar a droga para terceiro (dolo de traficar).

Também poderá não ser o caso de tráfico, mas de auxílio ao uso de droga (§2°) ou de uso compartilhado (§3°), dos quais se tratará mais tarde.

Além disso, os verbos típicos não são exatamente os mesmos, embora coincidam no essencial. De todo modo, temos que sempre que o agente praticar as ações descritas como constitutivas de tráfico (importar, exportar, remeter etc.) sem o objetivo de difusão (onerosa ou gratuita) para terceiros, mas visando apenas ao consumo próprio, responderá segundo o art. 28, na forma de adquirir, transportar ou trazer consigo droga.

Naturalmente que o porte para consumo e o tráfico não são incompatíveis, que podem eventualmente coexistir, caso em que haverá concurso de crimes (formal ou material).

De acordo com o art. 28, §2°, para determinar se a droga se destinava a consumo pessoal ou não, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, do local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente. Trata-se, como se vê, de critérios indiciários para se estabelecer a distinção entre porte e tráfico, os quais devem ser considerados contextualizada e prudentemente.

No direito comparado, a jurisprudência (v.g., espanhola) por vezes fixa quantidades tanto para a tipificação quanto para a aplicação da pena28; mas, entre nós, não há nada parecido, apesar de o aludido art. 28, §2°, fazer referência à natureza e quantidade da substância, e o 42 da lei dispor que, para efeito de individualização da pena, o juiz considerará, como circunstâncias preponderantes, a qualidade e a quantidade da droga.

Se, não obstante todos os critérios legais indiciários e outros meios de prova, houver fundada dúvida sobre a exata classificação jurídico-penal do fato, incidirá o princípio in dubio pro reo, para fazer prevalecer a alegação de crime menos grave (porte para consumo).

6)Constitucionalidade da lei antidrogas: a lei penal em branco e o princípio da reserva legal

A lei antidrogas, apesar de, relativamente ao tráfico (art. 33), criminalizar 18 (dezoito) verbos, não refere quais são, exatamente, as drogas proibidas, tarefa que será realizada por portaria da ANVISA (Agência Nacional de Vigilância Sanitária). Trata-se, portanto, de um tipo penal em branco, visto que só é droga ilícita – logo, só é tráfico ilícito – o que a portaria declara como tal. Se não o fizer, droga ilícita não é, e, pois, tráfico não há.

As assim chamadas leis penais em branco – expressão que procede de Karl Binding – são tipos penais que, embora cominem a sanção penal respectiva, seu preceito, por ser incompleto, remete, expressa ou tacitamente, a sua complementação a uma outra norma, ora de mesmo grau hierárquico (lei etc.), ora de grau hierárquico inferior (portaria etc.), de modo a precisar-lhe o significado e conteúdo exatos; os tipos penais em branco são estruturalmente incompletos, portanto.29

Em suma, são tipos penais que remetem parcialmente a complementação do preceito primário (definição da conduta incriminada) para uma norma de igual ou diverso nível hierárquico. Exemplo disso é o tráfico de droga e a omissão de notificação de doença (CP, art. 269), que são complementados por outra norma que especificará, respectivamente, quais são as drogas ilícitas e quais são as doenças de notificação compulsória.

Mas não se deve confundir tipos penais em branco com os abertos ou vagos, uma vez que são conceitos distintos, embora não sejam incompatíveis entre si.30 A lei que criminaliza o tráfico de droga, por exemplo, não só é completa quanto à descrição do tipo, por descrever seus elementos essenciais, como é exaustiva ao fazê-lo, referindo uma dezena de verbos que o constituem. E a distinção é relevante, pois do contrário praticamente quase nenhum tipo ficaria imune à crítica que se fará a seguir.

Convém notar, aliás, que, em virtude da estrutura aberta da linguagem, jurídica inclusive, todos os tipos são mais ou menos abertos, mais ou menos incompletos; também por isso, a tradicional classificação entre elementos objetivos, subjetivos e normativos do tipo carece de fundamento, pois todos os elementos do tipo são inevitavelmente valorativos/normativos.31

De todo modo, só há autêntico tipo penal em branco quando a norma, apesar de descrever a ação típica com seus elementos essenciais e cominar a respectiva pena, remeter, explícita ou implicitamente, a complementação do preceito primário incriminador a uma outra de mesmo grau hierárquico (homogênea) ou de grau inferior (heterogênea). Autores há que restringem ainda mais esse conceito, entendendo que não se pode considerar como tal aqueles tipos penais cuja integração é feita por norma de mesmo nível hierárquico.32

Exatamente por isso, não o são os tipos penais abertos, em virtude da vagueza da descrição de seus termos (v. g., culposos), tampouco os que simplesmente recorrem a elementos ditos normativos, como, por exemplo, o “sem licença ou autorização da autoridade competente”, ou o “em desacordo com a lei” etc., presentes em muitos tipos penais, inclusive em tipos penais em branco, como a lei de droga, a demonstrar que, apesar da distinção que se deve fazer, tais classificações não são incompatíveis entre si, podendo o tipo penal ser simultaneamente em branco e aberto.

Pois bem, questão das mais relevantes diz respeito à constitucionalidade das leis penais em branco.

A doutrina em geral as tem como constitucionais e compatíveis com o princípio da reserva legal, embora exija o atendimento de certos requisitos. Assim, por exemplo, Luzón Peña, para quem o recurso à técnica de remissão há de ser absolutamente excepcional por resultar estritamente necessário e imprescindível para completar a descrição típica da conduta.33 De modo semelhante, Cerezo Mir diz que essa técnica de remissão só é aceitável quando necessária por razões de técnica legislativa e pelo caráter sempre mutável da matéria objeto da regulação, que exigiria uma revisão muito frequente das ações proibidas ou ordenadas, motivo pelo qual na lei penal em branco já deve estar contida a descrição do núcleo essencial da ação proibida ou ordenada.34 E Jescheck considera que, quando a norma que há de completar o tipo penal em branco tiver caráter delegado, o legislador deve prever a cominação legal, bem como descrever com precisão o conteúdo, a finalidade e o alcance da autorização que o cidadão possa extrair já na lei mesma os pressupostos da punibilidade e a classe de pena, pois do contrário não se respeitaria o princípio da determinação legal do delito e da pena.35 Entre nós, são pela constitucionalidade Luiz Régis Prado,36 Guilherme de Souza Nucci37 e Pablo Alfen,38 entre outros. Defendem a inconstitucionalidade Rogério Greco, André Copetti, Zaffaroni/Batista39 e Andrei Schmidt.40

Sobre o assunto, o Tribunal Constitucional espanhol (Sentença 127/1990, de 5 de julho) já teve ocasião de se pronunciar pela constitucionalidade, exigindo, porém, que “o reenvio normativo seja expresso e esteja justificado em razão do bem jurídico protegido pela norma penal; que a lei, além de prever a pena, contenha o núcleo essencial da proibição e seja satisfeita a exigência de certeza, ou… se dê a suficiente concreção, para que a conduta considerada criminosa fique suficientemente precisa com o complemento indispensável da norma a que a lei penal faz remissão e resulte, desta forma, salvaguardada a função de garantia do tipo com possibilidade de conhecimento da atuação penalmente cominada”. De acordo com esse entendimento, portanto, são necessários os seguintes requisitos: a) necessidade estrita da remissão; b) que a norma, embora incompleta, já preveja a sanção específica; c) que o preceito contenha o “núcleo essencial da proibição”.

Temos que os tipos penais em branco que remetem o complemento à norma inferior (tipos penais em branco heterogêneos) são inconstitucionais, por implicarem violação aos princípios da reserva legal e divisão de poderes.

Com efeito, tomando como exemplo o tráfico ilícito de drogas, tem-se que a lei brasileira atende aos requisitos exigidos pelo tribunal espanhol, uma vez que, ao descrever o núcleo essencial da conduta típica, criminaliza mais de uma dezena de verbos e comina a pena cabível. Além disso, pode-se dizer que o bem jurídico supostamente protegido – a saúde pública41 – justifica plenamente a remissão. Estariam assim satisfeitas as exigências daquela Corte constitucional.

No entanto, quando a lei permite que o “núcleo essencial da proibição” seja completado por simples ato administrativo, é o Poder Executivo quem dirá, em última análise, o que constitui ou não tráfico ilícito de drogas; afinal é ele que, um tanto arbitrariamente, discriminará as drogas que devem constar do rol do núcleo essencial da proibição.

Convirá saber então: quem acaba por definir realmente o que é tráfico ilícito de entorpecentes? Parece claro que não é o Poder Legislativo, mas o Poder Executivo, mais exatamente o Ministério da Saúde (ANVISA), que se utiliza de simples portaria para tanto, decretando, dentro do vastíssimo universo das drogas, as que devem ser consideradas ilícitas. Enfim, quanto ao assunto drogas ilícitas, quem legisla sobre matéria penal é, em última instância, o próprio Ministério da Saúde (Poder Executivo), mesmo porque a lei penal em branco era até então uma “alma errante em busca de um corpo” (Binding), e, portanto, carente de auto-aplicação, ante a manifesta imprecisão de seus termos e consequente necessidade de complementação. Até aí a lei penal era uma espécie de cheque em branco emitido em favor do Executivo.

Por conseguinte, semelhante ato viola a um tempo o princípio da reserva legal, por tolerar que simples portaria emanada do Poder Executivo possa dispor sobre matéria penal, criminalizando uma dada conduta, e o princípio da divisão de poderes, já que é aquele poder, e não o Legislativo, que acaba legislando em tal caso.

Mas isso não quer dizer que os tipos penais em branco sejam sempre inconstitucionais; inconstitucional é apenas a remissão à norma inferior que não ostente o status de lei em sentido formal, bem assim o preceito de norma que não contenha o núcleo essencial da proibição ou que nem sequer preveja a pena. O primeiro obstáculo poderá ser superado com a edição de lei pelo Congresso Nacional declaratória das drogas ilícitas, ainda que meramente homologatória de proposta (portaria) do Ministério da Saúde, de sorte a converter uma norma penal em branco heterogênea em homogênea; o segundo, com a redação de tipos penais com precisão de seus elementos constitutivos, conforme o princípio da taxatividade. Em isso não ocorrendo, tolerar-se-á mais uma violação ao princípio da reserva legal, entre tantas violações que o silêncio ou conveniência vai perpetuando.

Por fim, quanto à circunstância de a matéria objeto da remissão ser ordinariamente instável, o que a justificaria, temos que a instabilidade e a incerteza recomendam justamente o contrário: que não deveria ser objeto de criminalização ou que somente o fosse depois de exaustiva discussão sobre o assunto, motivo pelo qual, também por essa razão, o Poder Legislativo deveria se manifestar previamente sobre o assunto.

7)Princípio da especialidade

Diz-se que uma norma é especial em relação à outra, dita geral, quando, além dos requisitos que esta prevê, ela contém outros elementos (chamados especializantes), ausentes na descrição do tipo penal genérico, de tal modo que aquele que realiza o tipo especial realiza, necessariamente, o tipo geral, embora a recíproca não seja verdadeira.42 Havendo, pois, essa relação de generalidade e especialidade, a norma especial prevalecerá sobre a geral: lex specialis derogat legi generali. Existe, portanto, uma relação lógica entre continente e conteúdo, uma vez que o tipo especial contém o tipo geral.43

Pois bem, a lei n° 11.343/2006 é especial em relação ao Código Penal, que trata, em seu Título VIII (crimes contra a incolumidade pública), Capítulo III, dos crimes contra a saúde pública. Exatamente por isso, sempre que uma determinada conduta se subsumir, simultaneamente, ao Código Penal e à lei agora comentada, prevalecerá esta última, em razão de sua especialidade, de modo a evitar bis in idem, isto é, que um mesmo fato possa ser duplamente punido no âmbito jurídico-penal, sob um mesmo fundamento.

A lei n° 11.343/2006 predominará, assim, sobre toda norma que se ocupe, eventualmente, do mesmo assunto, toda vez que se tratar de infração que se ajuste a algum dos tipos penais de que cuida (tráfico de drogas e afins), a exemplo do contrabando ou descaminho (CP, art. 334) etc.

Não há, porém, especialidade, quanto aos mesmos crimes previstos no Código Penal Militar (arts. 290 e 291), porque, especialíssimos que são, prevalecem sobre todo o resto.

8)Consumação e tentativa

Os crimes de tráfico e afins consumam-se com a realização de quaisquer das ações típicas (adquirir, receber, ocultar etc.). Nos casos em que o tipo prevê vários verbos, se num mesmo contexto o agente praticar várias ações, haverá delito único (v.g., adquiriu, guardou e vendeu determinada quantidade de droga), por se tratar de crime de múltipla ação ou de conteúdo variado.

Também nos crimes de múltipla ação, como o é a maioria dos tipos penais da lei, a tentativa é tecnicamente possível. Com efeito, haverá tentativa sempre que o agente, tendo iniciado o cometimento de uma ação típica determinada (v.g., remeter, transportar, importar etc.), não lograr consumá-la por circunstâncias alheias à sua vontade. Mas tal dificilmente ocorrerá, porque muito provavelmente o agente já terá incorrido na prática de algum dos verbos descritos no tipo (v.g., adquirir, guardar etc.), e, portanto, já consumado o delito. Se sua ação, no entanto, se limitar a praticar, sem pleno êxito, os atos de execução de um dos verbos típicos (v.g., iniciar a ação de remeter ou transportar a droga), haverá tentativa, motivo pelo qual a pena deverá ser reduzida de 1/3 a 2/3, nos termos do art. 14, II, do Código Penal.44

O único crime que não admite, absolutamente, tentativa é a prescrição culposa de droga (art. 38), visto que os crimes culposos são incompatíveis com a tentativa, instituto que diz respeito aos delitos dolosos, exclusivamente.

Quanto à circunstância de o tráfico ser classificável como crime de mera conduta – ou formal, para alguns autores – , tal não constitui obstáculo à admissão da tentativa, porque, como assinala Juarez Tavares, “nos delitos chamados de mera atividade, é admissível a tentativa, que se produz no momento em que o agente dá início à ação, mas ainda não consegue conduzi-la de conformidade com a descrição típica. Por exemplo, no crime de violação de domicílio (art. 150), haverá tentativa quando o agente tenha já colocado um pé dentro da residência alheia, mas ainda sem haver transposto integralmente a soleira de sua porta”.45

Tratando-se de droga ilícita sem princípio ativo, droga rigorosamente não é, motivo pelo qual a conduta será atípica. Alguns autores falam de crime impossível ou tentativa inidônea (CP, art. 17), em razão de ineficácia absoluta do meio ou de absoluta impropriedade do objeto ou conjugação de ambas as coisas.

Quando se tratar de substância sem princípio ativo listado na respectiva portaria, a exemplo da “cola de sapateiro”, cujo princípio ativo é o tolueno, o agente responderá na forma do art. 243 da Lei n° 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente), ou não haverá crime algum.46

8.1.)Preparação de flagrante

De acordo com a súmula 145 do Supremo Tribunal Federal, “não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação”, ou seja, não há crime quando o fato é preparado mediante provocação ou induzimento, direto ou por concurso, de autoridade, que o faz para fim de aprontar ou arranjar o flagrante.

A súmula incide, portanto, sempre que a polícia instigar alguém a praticar um crime e assim surpreendê-lo em flagrante. Quando isso ocorrer, o flagrante é nulo e o crime é considerado impossível, em razão da impossibilidade concreta de consumação decorrente da provocação.

Como assinala Hungria, no caso de provocação (crime de ensaio), só na aparência é que ocorre um crime exteriormente perfeito, porque, em verdade, o seu autor é protagonista inconsciente de uma comédia. E, se sob o aspecto subjetivo, existe crime, o mesmo não ocorre do ponto de vista objetivo, visto que não há violação à lei penal, mas uma inconsciente cooperação para a ardilosa averiguação da autoria de crimes anteriores, ou uma simulação, embora ignorada pelo agente, da exterioridade do crime.47

A aplicação da súmula exige o concurso simultâneo de dois requisitos: 1) provocação de flagrante pela polícia; 2) impossibilidade absoluta de consumação do crime.

8.2. Provocação do flagrante

Inicialmente é necessário que a polícia tome a iniciativa de provocar (instigar etc.) o agente a cometer o crime, para, com tal expediente, oportunizar a prisão (v. g., policial que, fingindo ser usuário, convence o suposto traficante a vender-lhe droga ilícita, prendendo-o no ato de venda).

Há, pois, provocação sempre que a polícia intervier, direta ou indiretamente, no próprio iter criminis, praticando uma ação que leve o suspeito a cometer um determinado crime que não cometeria não fosse a atuação policial.

Mas não se deve confundir o flagrante provocado (do qual se ocupa a súmula) com o simplesmente esperado, que é aquele em que a polícia, previamente informada do crime que não provocou, simplesmente aguarda o momento de sua execução, a fim de proceder à prisão em flagrante. No caso de flagrante esperado, a súmula não é aplicável, a atuação policial é legítima e por isso há crime punível.

A distinção entre flagrante esperado e provocado reside no seguinte: no primeiro a polícia não intervém no iter criminis, isto é, não instiga de modo algum o agente a praticar o crime. Já no flagrante provocado, ao contrário, o agente só comete o crime porque a polícia o induz a tanto, motivando-o a praticá-lo.

A súmula 145 é aplicável, por conseguinte, exclusivamente ao flagrante provocado, não incidindo sobre o esperado. O flagrante esperado é legal, enquanto o flagrante provocado é ilegal, razão pela qual o fato praticado pelo agente que atua sob provocação policial não é (como regra) punível.

Apesar de a súmula se referir ao flagrante provocado pela polícia, parece-nos que é ela também aplicável à provocação feita por não policiais (segurança privada etc.), fazendo-se analogia in bonam partem.

Finalmente, a nulidade do flagrante provocado limita-se àqueles fatos objeto da provocação, pois, relativamente a outros que independam da provocação, há, sim, crime punível, não incidindo a súmula. Exemplo: o agente é preso por vender droga a um policial que se passara por usuário, mas em seguida se descobre que sua casa servia de depósito para carros roubados. Nesse caso, a nulidade do flagrante limitar-se-á ao crime de tráfico, não atingindo o crime contra o patrimônio para o qual não concorreu a provocação policial, se bem que no âmbito processual sempre se poderá questionar a licitude da prova.

Convém notar que há precedentes do Supremo Tribunal Federal entendendo que, no caso de tráfico de droga, embora o agente não possa ser licitamente preso por venda da droga em virtude da provocação (crime impossível), tal não impediria que pudesse responder pela guarda ilícita da droga posteriormente encontrada em depósito, uma vez que constituiriam ações distintas e autônomas: vender e guardar em depósito, igualmente proibidas por lei. E antes da provocação policial já havia um crime consumado de tráfico na modalidade guardar etc.

Ocorre que o tráfico de droga, embora de múltipla ação (exportar, importar etc.), constitui crime único, motivo pelo qual o agente, caso pratique várias ações, responderá, em princípio, por uma só infração penal. Exatamente por isso, é um tanto discutível a interpretação no sentido de considerar impossível o delito quanto a uma ação (vender) e possível quanto a outra (guardar em depósito), como se não houvesse crime de múltipla ação, mas múltiplos crimes em concurso material.

8.3. Impossibilidade de consumação

Para a aplicação da súmula, além da provocação, é necessário que o crime não chegue a consumar-se.

Com efeito, se, não obstante a ação policial no sentido de evitar a consumação, o delito se consumar, haverá crime punível, visto que a incidência da súmula pressupõe a impossibilidade de consumação em razão da provocação policial. Em tese, é possível, inclusive, que também o policial provocador responda por crime, a título doloso ou culposo, conforme o caso.

A súmula também não incide quando a provocação tiver lugar após a consumação do crime, isto é, já na fase de exaurimento. Exemplo: um funcionário público, que exigira vantagem indevida de alguém, vem a ser preso dias depois, pela polícia, que foi previamente avisada pela vítima (que fingira concordar com a exigência feita) sobre o ocorrido e quando faria o respectivo pagamento.

É que, por se tratar de crime formal (concussão – CP, art. 316), cuja consumação ocorre com a só exigência da vantagem indevida, tal já havia acontecido previamente (com ou sem concordância da vítima), independentemente da intervenção policial, razão pela qual o recebimento do dinheiro constitui simples exaurimento. Neste caso, o crime não só é possível, como já havia se consumado antes de a policia intervir.

Enfim, a súmula não incide sempre que houver consumação do crime, quer porque a polícia não conseguiu evitá-la, quer porque a consumação ocorreu antes da intervenção policial.

Releva notar, por fim, que a súmula 145 vem sendo duramente criticada, havendo quem proponha a sua abolição pura e simples.48

8.4. Flagrante retardado

É preciso não confundir o flagrante provocado com o simplesmente retardado (ou prorrogado), previstos nalgumas leis especiais, como a Lei nº 11.343/2006, pois neste último não há nem pode haver nenhum tipo de induzimento, instigação ou auxílio por parte da polícia, sob pena de também se converter em flagrante provocado, tornando impossível o delito.

Com efeito, só há realmente flagrante retardado quando a polícia ou autoridade competente, ao invés de proceder à prisão desde logo, prorroga tal ato para um momento mais adequado do ponto de vista das investigações em curso, a fim de conferir-lhes o maior êxito possível, como, por exemplo, identificar os principais criminosos, desbaratar uma grande quadrilha, reunir o máximo de elementos de prova etc.

Trata-se, como se vê, de uma espécie do gênero flagrante esperado; logo, flagrante legítimo.

9)Classificação dos crimes

9.1.)Crime hediondo

De acordo com a Lei n° 8.072/90 (art. 2°), o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins é um crime equiparado a hediondo. Obviamente que um crime equiparado a hediondo, hediondo é.

Com base na Lei n° 11.343/2006, o que se pode entender por tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins? A lei não diz expressamente.49

Apesar de não usar nomen juris para a designação dos delitos de que se ocupa, pelo que se lê do Título IV (da repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas) e Capítulos II (dos crimes) e art. 44, a Lei n° 11.343/2006 considera como tráfico ilícito de droga, em sentido amplo, os crimes previstos nos arts. 33, caput e §1°, e 34, 35, 36 e 37, os quais são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto e anistia (art. 44).50 A proibição de liberdade provisória e de substituição por pena restritiva de direito, que constavam da lei, foram declaradas inconstitucionais pelo STF.

Naturalmente que nem tudo aí previsto é rigorosamente tráfico de droga, mas o fato é que o que a lei equipara a tráfico, tráfico é, o que não quer dizer que essa equiparação seja conforme a Constituição.

A lei só não equiparou a hediondo, portanto: os crimes dos arts. 28, e §1° (posse para consumo), 33, §§2° e 3° (auxílio ao uso e uso compartilhado), 38 (prescrição culposa de droga) e 39 (conduzir embarcação ou aeronave após o consumo de droga). A equiparação a hediondo é, pois, a regra; a não-equiparação, a exceção.

No entanto, nem tudo que a lei equiparou ao tráfico, tráfico de droga é, logo, não era passível de equiparação a hediondo, sob pena de violação à Constituição. Com efeito, parte dessa equiparação contravém a norma constitucional (art. 5°, XLIII),51 que fala especificamente de tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, razão pela qual deve ser interpretado restritivamente, de modo a afastar o pretendido caráter hediondo de todos os delitos que não sejam subsumíveis neste conceito estrito, tais como: petrechos para o tráfico (art. 34), a associação para o tráfico (art. 35) e a colaboração com o tráfico (art. 37).

A lei é inconstitucional no particular, portanto.

O tratamento da lei comentada é também abusivo por equiparar, nalguns casos, ao tráfico atos meramente preparatórios para o tráfico, violando o princípio da proporcionalidade (proibição de excesso).

Não faz sentido tampouco considerar-se como hediondo o tráfico privilegiado (art. 33, §4°), tal como faz o Superior Tribunal de Justiça por meio da Súmula 512: “A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4°, da Lei n. 11.343/2006 não afasta a hediondez do crime de tráfico de drogas”.

A única equiparação a crime hediondo compatível com a Constituição é, pois, o financiamento para o tráfico (art. 36), por ser uma de suas possíveis formas, apesar de constituir um tipo penal autônomo.

Seja como for, nos crimes hediondos ou assemelhados a hediondos, o livramento condicional é possível desde que o agente tenha cumprido mais de 2/3 da pena e não seja reincidente específico, isto é, reincidente em tráfico de droga ou outro crime hediondo ou a ele equiparado.

9.2.)O tráfico e afins são crimes dolosos

À exceção do crime do art. 38 (prescrição culposa de droga), todos os delitos previstos na lei só são puníveis na forma dolosa, isto é, quando o agente quer o resultado (dolo direto) ou assume o risco de produzi-lo (dolo eventual), conforme dispõe o art. 18, I, do Código Penal.

O dolo é a consciência e vontade dirigidas à realização de quaisquer das ações previstas no respectivo tipo, sabendo o autor que se trata de droga e que age sem autorização legal ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.52 E haverá culpa quando, fora do caso anterior, o agente atuar com imprudência, negligência ou imperícia; ou, nos temos da moderna teoria da imputação objetiva, criar um risco proibido e realizar este risco no resultado.

Para a configuração do dolo de tráfico e afins, é irrelevante o objetivo de lucro, bastando que o agente pratique, consciente e voluntariamente, uma das ações típicas. Aliás, o tipo fundamental de tráfico faz expressa referência ao agir “ainda que gratuitamente”.

Naturalmente que não haverá dolo se o agente incorrer em erro de tipo (inevitável ou evitável), isto é, for levado a erro sobre a representação do fato sempre que tiver razões para supor, por exemplo, que importa, exporta ou transporta coisa legal (v.g., roupas numa mala) ou que se trata de droga legal (v.g., remédios). Havendo erro de tipo, seja inevitável, seja evitável, não há dolo, pois faltarão seus elementos constitutivos: consciência e vontade de realizar os elementos do tipo. A ação será atípica, portanto.

Alguns autores falam ainda de dolo genérico e dolo específico, mas essa é uma classificação superada doutrinariamente53, sobretudo porque, se dolo é saber e querer a realização do tipo (Welzel), segue-se que a vontade e o conhecimento indispensáveis à realização do tipo (dolo) compreende, necessariamente, todos os elementos que o integram (normativos, objetivos, subjetivos). Enfim, dolo é dolo de tipo, um conceito que pressupõe, inevitavelmente, uma relação com um tipo determinado (v.g., dolo de vender, dolo de adquirir para consumo etc.).

O conceito de dolo genérico é, pois, inútil; e de dolo específico, tautológico.

O erro de proibição é raríssimo em razão dos elementos normativos que integram o tipo, visto que, quando o agente incidir em erro sobre a representação de tais elementos, incorrerá, não em erro de proibição, mas em erro de tipo.

Mas poderá ocorrer, eventualmente, erro de proibição (inevitável ou evitável) sempre que o agente supuser, fundadamente, que se trata de droga que, embora proibida, pode ser livremente transportada ou comercializada, em virtude da destinação que se lhe dá (v.g., fins terapêuticos) ou da mínima quantidade. Se for o caso de erro de proibição inevitável, o agente será absolvido em virtude da presença dessa excludente de culpabilidade; se evitável, o crime é punível a título de dolo, embora com pena diminuída de 1/6 a 1/3 (CP, art. 21, parágrafo único).

Não há erro de proibição, mas erro de tipo, se o agente supõe que se trata de droga lícita, porque a falta de autorização ou desacordo com a autorização (elemento normativo) integra o tipo penal dos crimes de tráfico e afins.

9.3.)O tráfico é o tipo principal; todos os demais são acessórios/subsidiários

O tráfico é o tipo penal fundamental, pois todos os demais o pressupõem, direta ou indiretamente. Exatamente por isso, a configuração de alguns dos crimes previstos na lei pressupõe, necessariamente, a existência de crime anterior de tráfico, razão pela qual, se não restar caracterizado ou provado o delito principal, tampouco se poderá cogitar do crime acessório. Assim, por exemplo, o financiamento para o tráfico (art. 36) requer prévia existência de tráfico e prova nesse sentido.

Também por isso, em se consumando o tipo principal, haverá, como regra, crime único, e não concurso de crimes (princípio da subsidiariedade), exceto se se tratar de ações claramente autônomas e distintas praticadas em contextos diversos. Assim, por exemplo, o agente não responde por uso compartilhado (§3°), mas tráfico, se o fato for subsumível no art. 33, caput.

Exceção a isso é o crime do art. 36 (financiamento para o tráfico), visto que, embora pressuponha o tipo fundamental de tráfico (art. 33), pravalecerá sobre este, dada a autonomia legal e ser a infração penal mais gravemente punida na Lei.

9..4)O tráfico e afins são crimes de perigo e de mera conduta

O tráfico e afins são, como regra, crimes de perigo (abstrato) porque a lei presume, juris et de jure, que a produção, o comércio e o uso são nocivos à saúde (pública ou individual), independentemente de prova em sentido contrário. Perigo abstrato – são palavras de Hungria – é o que a lei presume, juris et de jure, inserto em determinado fato, pouco importando que não se realize, no caso concreto, por alguma circunstância excepcional, um perigo efetivo; já o perigo concreto é o que se verifica realmente, dependendo de tal verificação (ocorrência) a existência do crime.54

Por se tratar de crime de perigo abstrato, é irrelevante, portanto, que determinada droga ilícita seja incapaz de produzir, concretamente, danos à saúde dos usuários ou de causar dependência, bastando o simples fato de figurar no rol das substâncias proibidas e ser dotada do princípio ativo de que se trata. Nem mesmo prova no sentido de que a droga cause benefícios à saúde ou à vida de determinada classe de usuários – v.g., aumentando-lhes a concentração, a competitividade, a criatividade ou podendo até curá-los de alguma doença – pode servir de pretexto à impunidade. Enfim, a lei presume a lesividade da droga, independentemente de sê-lo concretamente.

Apesar disso, poderá ser o caso de ausência de dolo ou de erro de proibição, estado de necessidade ou inexigibilidade de conduta diversa.

A única exceção a isso é o art. 39 (conduzir embarcação ou aeronave sob o efeito de droga), por ser crime de perigo concreto, mesmo porque o bem jurídico que ali se busca proteger é a segurança de transporte marítimo, fluvial ou aéreo e a incolumidade (física) das pessoas.

Também por isso, são crimes de mera conduta, porque a lei não exige nenhum resultado (naturalístico) para a sua consumação, bastando o cometimento de uma das ações típicas descritas.

9.5)O tráfico e afins são crimes comissivos

O tráfico e afins são crimes comissivos, visto que pressupõem a realização de um comportamento positivo (exportar, importar, vender, expor à venda).

Haverá, porém, crime omissivo impróprio sempre que o agente (garante), tendo o dever legal de agir e evitar o resultado, não o fizer, omitindo-se dolosamente (CP, art. 13, §2°), a exemplo de policiais e fiscais. Não existe, em princípio, a possibilidade de omissão imprópria culposa, porque, à exceção do art. 38, todos os crimes só são puníveis na forma dolosa.

Por se tratar de crime comissivo, não responde penalmente o agente que, não sendo garante, sabe do crime e se omite, sem mais. Assim, por exemplo, a esposa que sabe que o marido usa a própria casa como ponto de droga e nada faz para impedi-lo, visto que não tem o dever legal de agir e evitar o resultado (CP, art. 13, §2°).

Só haverá coautoria ou participação, por conseguinte, se o agente praticar uma ação penalmente relevante, como instigar, induzir ou prestar auxílio, dolosamente. A simples omissão ou o simples conhecimento de que alguém está a praticar crime, crime não é, exceto quando se encontrar na condição legal de garantidor.

E se houver fundada dúvida sobre se existiu ação típica ou simples omissão (atípica), cabe adotar o princípio da dúvida (in dubio pro reo), pois é sempre preferível absolver um (suposto) culpado a condenar um inocente.

9.6)O tráfico e afins são crimes de múltipla ação

O tráfico e afins são, como regra, crimes de múltipla ação, porque a lei refere (quase sempre) diversos verbos que, praticados isolada ou conjuntamente, implicam o cometimento de crime único. Não há, por conseguinte, concurso de crimes (formal, material ou continuidade delitiva), mas crime único, se o agente, num mesmo contexto, adquire, vende e expõe à venda droga, por exemplo.

Obviamente que haverá concurso de crimes sempre que se tratar de ações praticadas em contextos distintos, especialmente se se tratar de drogas diversas.

9.7.)O tráfico e afins são crimes instantâneos

O tráfico e afins são, como regra, crimes instantâneos, porque o cometimento de uma das ações típicas já importa na pronta consumação do delito de que se trata (v.g., a aquisição da droga já consuma o tráfico ou a posse para consumo). Excepcionalmente, são crimes permanentes, vez que algumas ações são passíveis de diferimento no tempo, de modo que a consumação do crime se protrairá no tempo enquanto se mantiver a violação ao bem jurídico por decisão do agente (v.g., ter droga em depósito, transportar etc.).

Se se tratar de crime permanente, incidirá a Súmula 711 do STF, que dispõe: “a lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência”.

9.8.O tráfico e afins são crimes comuns

O tráfico e afins são, como regra, crimes comuns, porque os tipos não exigem nenhum condição especial do agente, motivo pelo qual podem ser praticados por qualquer pessoa. Alguns autores consideram, porém, que na forma de prescrever o tráfico seria crime próprio (ou especial), pois só poderia ser praticado por algumas pessoas em particular (v.g., médico, dentista).55

Mas isso não é exato, porque, em verdade, qualquer pessoa (ligada ou não ao sistema de saúde) que eventualmente prescreva droga incidirá no tipo de tráfico (v.g., farmacêutico, curandeiro etc.).56

Quando se tratar de prescrição culposa, incidirá o art. 38 da lei, único crime punível a título de imprudência, negligência e imperícia, que é, este sim, delito próprio, especialmente na modalidade prescrever, conforme veremos.

10)Combinação de leis penais (lex tertia)?

No caso de sucessão de leis, pode ocorrer de a nova lei ser em parte favorável e em parte desfavorável ao réu, hipótese que tem como exemplo a revogação da Lei nº 6.368/76 pela Lei nº 11.343/2006, que agora comentamos. Com efeito, apesar de a nova lei ter aumentado a pena cominada ao crime, de 3 a 12 anos de reclusão, para 5 a 15 anos de reclusão, passou a admitir uma causa de redução de pena, que não existia na lei revogada, de 1/6 a 2/3, para o réu primário, sem antecedentes criminais e sem envolvimento com organização criminosa.

Discute-se, então, se seria possível que o réu que praticou crime na vigência da Lei 6.368/76 (revogada) poderia ficar sujeito àquela pena inicial (3 a 12 anos) com a redução de pena da nova lei, por lhe ser mais favorável, havendo posicionamento da doutrina e jurisprudência em ambos os sentidos, isto é, contrário e a favor da combinação.57 Aqueles que se posicionam contrariamente alegam que a combinação implicaria criação de uma terceira lei (lex tertia) e o juiz estaria assim usurpando função própria do legislador em afronta aos princípios de legalidade e divisão de poderes.

Pensamos que a assim chamada combinação é, em verdade, um caso de retroatividade parcial da lei, já que a nova lei sempre pode ser total ou parcialmente favorável ao réu, podendo inclusive ser benéfica na parte penal e prejudicial na parte processual ou vice-versa.

Pois bem, se a lei posterior for inteiramente favorável ao réu, é evidente que retroagirá de forma integral; mas, se o for em parte, então o caso é de retroatividade parcial da nova lei. Parece claro que, se deve retroagir quando for integralmente favorável, tal deverá ocorrer, com maior razão, quando o for apenas em parte, em respeito ao princípio constitucional da retroatividade da lex mitior, pouco importando o quanto de benefício encerre; afinal, se a lei deve retroagir no seu todo quando mais branda, o mesmo há de ocorrer quando somente o for em parte. Ademais, o Código (art. 2º, parágrafo único) prevê a retroatividade quando a lei posterior favorecer o agente de qualquer modo, isto é, incondicionalmente, sempre que a nova lei acarretar alguma espécie de atenuação do castigo.

E se não for admitida a retroatividade parcial da lei nova, negar-se-á vigência ao princípio constitucional da retroatividade da lei mais favorável.58

Ademais, aqueles que se opõem a assim chamada combinação de leis partem de uma perspectiva hermenêutica superada, pois pressupõem que a interpretação depende do direito, e não o contrário, que é o direito que depende da interpretação, afinal, a interpretação é a forma mesma de realização do direito. Em suma, a interpretação é o ser do direito; e o ser do direito é um devir.59

Não existe, portanto, direito fora ou além da interpretação. Porque a interpretação é o alfa e o ômega, o começo e fim, a vida e morte do direito.

Apesar disso, o STJ aprovou a Súmula 501, contrária à mencionada combinação: “É cabível a aplicação retroativa da Lei 11.343/2006, desde que o resultado da incidência das suas disposições, na íntegra, seja mais favorável ao réu do que o advindo da aplicação da Lei n. 6.368/1976, sendo vedada a combinação de leis”. Também assim decidiu o plenário do STF, por maioria (sessão de 07/11/2013).

11)Elementos constitutivos e retroatividade da lei

Os tipos exigem, como elemento constitutivo, que se trate de droga ilícita, isto é, substância definida em lei como tal. Atualmente está em vigor a Portaria SVS/MS no 344, de 12 de maio de 1998.

Quando se tratar de substância não subsumível no conceito legal de droga ou cuidar-se de droga lícita, a lei não incidirá, sendo a conduta, em princípio, atípica. Tampouco haverá crime se o agente dispuser de autorização legal para manusear a droga em questão, exclusivamente.

No caso de a lei (portaria etc.) retirar determinada droga do rol das substâncias proibidas, haverá descriminalização (abolitio criminis), que pode também resultar de decisão judicial.

Em havendo a situação contrária, de a norma incluir novas substâncias no elenco das drogas ilícitas, só será aplicável aos casos ocorridos posteriormente à sua entrada em vigor (novatio legis incriminadora).

12)Princípio da insignificância

Em geral, a doutrina e a jurisprudência não admitem a incidência do princípio da insignificância no particular, por se tratar de crime de perigo abstrato que tutela bem jurídico não mensurável.

Temos, porém, que, quando se tratar da posse ou tráfico de droga em quantidade absolutamente irrisória, é de todo legítimo adotar-se o princípio da insignificância.60

Afinal, o direito penal, como ultima ratio do controle social formal, só deve se ocupar de condutas concretamente importantes que lesionem ou crie perigo grave de lesão.

13)Vedação de pena restritiva de direito na nova lei de drogas

O art. 44 da Lei n° 11.343/2006 proibia, terminantemente, para o tráfico e equiparados, a substituição da pena de prisão por pena restritiva de direito61.

Mas o STF decretou a inconstitucionalidade parcial do mencionado artigo, passando a admitir a substituição, desde que preenchidos os requisitos legais. Justamente por isso, o Senado, em 15 de fevereiro de 2012, editou resolução (resolução n° 5) para suspender a eficácia (parcial) do art. 44 da Lei n° 11.343/2006, relativamente à expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”.

Também a vedação de liberdade provisória foi declarada inconstitucional logo após (STF, HC 104.339, Rel. Min. Gilmar Mendes).

O precedente ficou assim ementado, relativamente à proibição de pena restritiva de direito:

HC 97256 / RS – RIO GRANDE DO SUL
HABEAS CORPUS
Relator(a): Min. AYRES BRITTO
Julgamento: 01/09/2010 Órgão Julgador: Tribunal Pleno


EMENTA: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 44 DA LEI 11.343/2006: IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA (INCISO XLVI DO ART. 5º DA CF/88). ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. O processo de individualização da pena é um caminhar no rumo da personalização da resposta punitiva do Estado, desenvolvendo-se em três momentos individuados e complementares: o legislativo, o judicial e o executivo. Logo, a lei comum não tem a forçade subtrair do juiz sentenciante o poder-dever de impor ao delinqüente a sanção criminal que a ele, juiz, afigurar-se como expressão de um concreto balanceamento ou de uma empírica ponderação de circunstâncias objetivas com protagonizações subjetivas do fato-tipo. Implicando essa ponderação em concreto a opção jurídico-positiva pela prevalência do razoável sobre o racional; ditada pelo permanente esforço do julgador para conciliar segurança jurídica e justiça material. 2. No momento sentencial da dosimetria da pena, o juiz sentenciante se movimenta com ineliminável discricionariedade entre aplicar a pena de privação ou de restrição da liberdade do condenado e uma outra que já não tenha por objeto esse bem jurídico maior da liberdade física do sentenciado. Pelo que é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória. 3. As penas restritivas de direitos são, em essência, uma alternativa aos efeitos certamente traumáticos, estigmatizantes e onerosos do cárcere. Não é à toa que todas elas são comumente chamadas de penas alternativas, pois essa é mesmo a sua natureza: constituir-se num substitutivo ao encarceramento e suas seqüelas. E o fato é que a pena privativa de liberdade corporal não é a única a cumprir a função retributivo-ressocializadora ou restritivo-preventiva da sanção penal. As demais penas também são vocacionadas para esse geminado papel da retribuição-prevenção-ressocialização, e ninguém melhor do que o juiz natural da causa para saber, no caso concreto, qual o tipo alternativo de reprimenda é suficiente para castigar e, ao mesmo tempo, recuperar socialmente o apenado, prevenindo comportamentos do gênero. 4. No plano dos tratados e convenções internacionais, aprovados e promulgados pelo Estado brasileiro, é conferido tratamento diferenciado ao tráfico ilícito de entorpecentes que se caracterize pelo seu menor potencial ofensivo. Tratamento diferenciado, esse, para possibilitar alternativas ao encarceramento. É o caso da Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e de Substâncias Psicotrópicas, incorporada ao direito interno pelo Decreto 154, de 26 de junho de 1991. Norma supralegal dehierarquia intermediária, portanto, que autoriza cada Estado soberano a adotar norma comum interna que viabilize a aplicação da pena substitutiva (a restritiva de direitos) no aludido crime de tráfico ilícito de entorpecentes. 5. Ordem parcialmente concedida tão-somente para remover o óbice da parte final do art. 44 da Lei 11.343/2006, assim como da expressão análoga “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, constante do § 4º do art. 33 do mesmo diploma legal. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da proibição de substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos; determinando-se ao Juízo da execução penal que faça a avaliação das condições objetivas e subjetivas da convolação em causa, na concreta situação do paciente.

14)Progressão de regime e liberdade condicional

Atualmente a Lei n° 8.072/90 (art. 2º, §2) prevê, para os crimes hediondos e eles equiparados, que o condenado poderá progredir quando tiver cumprido 2/5 da pena, se primário, e 3/5, se reincidente.

Esse limite só é aplicável aos crimes hediondos cometidos posteriormente à entrada em vigor da nova lei (princípio da irretroatividade), porque, apesar de ser mais favorável se comparada à Lei nº 8.072/90, por admitir a progressão, a declaração de inconstitucionalidade pelo STF atinge todos aqueles que praticaram delito antes da nova lei, sobretudo com o advento da Resolução do Senado que suspendeu a eficácia da lei. Assim, os crimes hediondos praticados anteriormente à nova lei, além de admitirem a progressão, reger-se-ão pelo Código Penal e Lei de Execução Penal, por serem mais favoráveis do que a nova lei quanto ao limite mínimo de pena para progressão.

Finalmente, a liberdade condicional é possível desde que o réu tenha cumprido mais de 2/3 da pena e não seja reincidente específico em tráfico de droga ou outro crime hediondo ou a ele equiparado.

14)A individualização judicial da pena

A individualização judicial da pena62 dar-se-á na forma dos arts. 59 e 68 do Código Penal, adotando-se o critério trifásico. Inicialmente é fixada a pena-base com fundamento nas circunstâncias judiciais (art. 59); a seguir (fixação da pena provisória), considerar-se-ão as circunstâncias atenuantes e agravantes (CP, arts. 61, 62 e 65); e, por fim (fixação da pena definitiva), as causas de diminuição e de aumento de pena previstas no Código Penal e na lei comentada (arts. 33, §4°, 40, 41 e 43).

A lei prevê (art. 42), no entanto, que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre as circunstâncias previstas no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, além da personalidade e a conduta social do agente. Significa dizer que a culpabilidade do agente será aferida tomando em consideração, prioritariamente, a espécie e quantidade da droga objeto de tráfico e semelhantes, para punir mais gravemente os responsáveis pela difusão de substância mais potencialmente nociva, tanto pela quantidade quanto pela qualidade, e castigar menos severamente aqueles que pratiquem tráfico de droga menos nociva, também por isso (espécie e quantidade).

Compreende-se que assim seja, porque realmente não seria justo aplicar a mesma pena para quem trafica 1 kg de maconha e quem é surpreendido com 1.000kg de cocaína, por exemplo.

15)Sobre a causa de redução de pena prevista no art. 33, §4°, da lei

O art. 33, § 4o , da lei dispõe que, nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Não têm, pois, direito à causa de redução de pena: a)os réus reincidentes (CP, art. 63); b)os possuidores de maus antecedentes; c)os criminosos habituais; d)integrantes de organização criminosa.

Quanto aos maus antecedentes, é de ver que, com a edição da Súmula 444 do STJ, somente a sentença transitada em julgado que não importe em reincidência poderá ser considerada como impeditiva do benefício.

A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena.

A lei não menciona, porém, quais os critérios que serão considerados para a fixação do respectivo quantum (um sexto a dois terços). Consequentemente, devem ser consideradas, para tanto, as circunstâncias previstas na lei (espécie e quantidade da droga etc.), não podendo a mesma circunstância figurar, mais de uma vez, na fixação da determinação da pena, sob pena de bis in idem.

Como vimos, por ser o tráfico o tipo penal fundamental, sem o qual os demais não se justificariam, visto que o pressupõem, direta ou indiretamente, não faz sentido que a causa de redução de pena prevista no §4° do art. 33 seja aplicável unicamente ao crime do art. 33, caput, e equiparado (§1°).63

Com efeito, se o tipo principal admite a aludida redução de pena para o agente primário e sem antecedentes etc., o mesmo deveria ocorrer, logicamente, para os tipos acessórios (associação para o tráfico e financiamento para o tráfico), e, com maior razão, para aqueles delitos que constituem criminalização de atos meramente preparatórios para o tráfico, a exemplo do art. 34 (petrechos para o tráfico).

Não existe, portanto, razão plausível a autorizar essa diversidade de tratamento. Note-se, a título comparativo, que a pena cominada ao financiamento (8 a 20 anos de reclusão) excede à do homicídio simples (6 a 20 anos de reclusão), a revelar quão desproporcional é.

A consequência provável dessa disparidade de tratamento é que autores de delito menos grave (crime-meio) sejam punidos com penas mais pesadas do que aqueles que cometam crime de tráfico (crime-fim e mais grave), violando-se os princípios de proporcionalidade e isonomia.

Parece-nos, por isso, que, embora a regra do §4° refira somente o tráfico e equiparado (§1°), o juiz poderá, fazendo analogia in bonam partem e com base no princípio da proporcionalidade, admitir a citada causa de diminuição de pena também para outros delitos previstos na lei comentada, desde que atendidos os seus requisitos legais, e fundamentadamente.

15.1.Bis in idem e tráfico privilegiado

Recentemente o STF decidiu que a natureza e a quantidade da droga apreendida podem figurar, na aplicação da pena, tanto como circunstância judicial (CP, art. 59) quanto como causa de redução de pena (Lei n° 11.343/2006, art. 33, §4°), pois essa dupla valoração não implica violação ao princípio ne bis in idem, conforme se vê abaixo:

O art. 42 da Lei 11.343/2006 (“O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”) pode ser utilizado tanto para agravar a pena-base quanto para afastar o redutor previsto no art. 33, § 4º, do mesmo diploma normativo. Com base nessa orientação, a 1ª Turma conheceu parcialmente de habeas corpus e, nessa parte, o denegou. Aduziu-se que somente a questão relativa à incidência da causa de diminuição de pena, disposta no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, teria sido discutida nas demais instâncias. No mérito, rejeitou-se, contudo, a tese da ocorrência de bis in idem pela suposta consideração da quantidade e da qualidade da droga objeto do tráfico também no exame das condições judiciais. HC 117024/MS, rel. Min. Rosa Weber, 10.9.2013. (HC-117024).

A decisão está correta?

Temos que não.

Com efeito, há bis in idem sempre que uma mesma circunstância (judicial, legal etc.) figurar mais de uma vez na dosimetria da pena sob o mesmo fundamento. Assim, por exemplo, haveria bis in idem, se, no homicídio qualificado por motivo fútil ou torpe (CP, art. 121, §2°, I e II64), o juiz considerasse tais circunstâncias, primeiro, na fixação da pena-base, segundo, na determinação da pena provisória, invocando o art. 61, II, a, do CP.65

Para evitar bis in idem, o juiz deverá, então, seguir a seguinte regra: as qualificadoras prevalecem sobre as causas de aumento de pena, que prevalecem sobre as circunstâncias legais, que prevalecem sobre as circunstâncias judiciais. O mesmo princípio deve ser adotado, mutatis mutandis, quando se tratar de causas de diminuição de pena, que predominam sobre as circunstâncias judiciais. Em suma, deve prevalecer sempre a circunstância que mais aumenta ou que mais diminui a pena.

Justamente por isso, no caso julgado pelo STF, a natureza e quantidade da droga deveriam ser consideradas, unicamente, no momento de fixar a causa de diminuição de pena do art. 33, §4°, da lei, sendo desconsiderada enquanto circunstância judicial.

15.2.Reincidência e tráfico privilegiado

Como vimos, não faz jus à redução de pena do art. 33, 4°, da Lei 11.343/2006, o agente reincidente (CP, art. 63).

Na prática, é comum o juiz agravar a pena pela reincidência e, em seguida, negar o benefício. Eis um exemplo:

Art. 33, caput, c/c art. 40, incisos I, da Lei nº 11.343/06.

Em consonância com o disposto no art. 68 do Código Penal e levando-se em consideração as circunstâncias judiciais insculpidas no art. 42 da Lei nº 11.343/06, cumuladas com as do art. 59 do Código Penal, diante da natureza e quantidade da droga apreendida (mais de 100 kg de cocaína), FIXO a pena-base além do mínimo legal, isto é em 07 (sete) anos de reclusão.

Na segunda fase da dosimetria, verifico que o réu é reincidente em processo no qual foi condenado pelos crimes tipificados no art. 33, caput, art. 35, c/c art. 40, inciso V, todos da Lei 11.343/2006, com trânsito em julgado em 13/10/2011 (fls. 469/470). Desta feita, está presente a agravante genérica da reincidência, prevista no art. 61, inciso I, do Código Penal, razão pela qual elevo a pena para fixá-la em 09 (nove) anos de reclusão.

Na terceira fase da dosimetria está presente a causa de aumento prevista no art. 40, inciso I (transnacionalidade do crime), da Lei nº 11.343/06, razão pela qual, levando-se em consideração a modalidade de transporte utilizado para a internação da droga – aeronave prefixo CP – 1847, o que denota certo grau de organização e disponibilidade financeira -, acresço à pena a fração de 1/3 (um terço), para perfazer um total de 12 (doze) anos de reclusão.

Ausente as condições previstas no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, diante da reincidência específica, torno a pena de 12 anos de reclusão definitiva, por entender ser necessária e suficiente par a reprovação e prevenção do crime.

Há aí bis in idem?

Sim.

Com efeito, na segunda fase de determinação da sanção, o juiz, nos temos do art. 61, I, do CP, agravou a pena-base (de 07 anos de reclusão) em 02 anos, fixando-a em 09 anos de prisão. A seguir, por força da transnacionalidade (acréscimo de 1/3), a pena definitiva ficou em 12 anos de reclusão.

Ocorre que, não obstante já houvesse agravado a pena-base em 02 anos de reclusão, por força da reincidência, o juiz afastou o privilégio do art. 33, §4°, da Lei, com o mesmo fundamento: reincidência específica em crime de tráfico.

E, segundo dispõe o art. 61 do CP, as circunstâncias agravantes só incidem quando não constituem ou qualificam o crime (ne bis in idem). No caso, conquanto a reincidência não constitua, qualifica o crime de tráfico, impedindo a incidência do privilégio do art. 33, §4°, tornando-o mais gravemente punível.

Houve, portanto, bis in idem, porque a mesma circunstância incidiu, mais de uma vez, na individualização da pena, implicando, por duas vezes, um aumento da reprimenda, ora como agravante, ora como circunstância impeditiva da redução da pena. Por analogia, é, pois, aplicável ao caso a Súmula 241 do STJ, que dispõe: A reincidência não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial.

Como vimos, sempre que tal ocorrer, deve predominar a circunstância que mais aumenta ou que mais diminua a pena, razão pela qual, no caso, há de prevalecer como causa impeditiva da incidência do privilégio (art. 33, §4°, da Lei), sendo desprezada enquanto agravante legal.

16)Erros frequentes na aplicação da pena

Talvez por ser a aplicação da pena tema ordinariamente relegado a plano secundário, frequentes são os erros quando da sua fixação, consistentes sobretudo em revalorar elementos inerentes à estrutura do crime (tipicidade, ilicitude e culpabilidade), tomando como circunstâncias judiciais os próprios pressupostos da condenação, incorrendo-se em bis in idem.

Quanto à tipicidade, não é incomum que, ao dosar a pena, o juiz tome como critério de aferição da culpa dados ou circunstâncias que já fazem parte da própria figura típica. Assim, por exemplo, ao condenar funcionário público por crime contra a Administração Pública (v. g., peculato, corrupção passiva), afirmar que “o réu praticou ação das mais reprováveis, visto que violou a confiança inerente ao exercício da função pública”, como se o fato de ser servidor público já não tivesse orientado a decisão político-criminal do legislador de autonomizar/criminalizar tais condutas, punindo-as de forma mais dura precisamente em razão dos deveres inerentes ao cargo/função.

Além disso, ao considerar os motivos do crime aptos a agravar a pena, frequentemente são tomadas em consideração motivações inerentes à própria infração penal e, pois, já valoradas por ocasião da tipificação, como, v. g., a “libido exacerbada” ou a “falta de pudor” nos crimes sexuais; a “ganância”, a “ambição” ou o “ganho fácil” nos crimes patrimoniais ou tráfico de droga; o desprezo à pessoa humana nos crimes contra a vida etc. Também é comum elevar à condição de circunstância judicial aspectos jurídico-penalmente irrelevantes, ferindo o princípio da legalidade, tais como: a não confissão, o não arrependimento, a fuga do distrito da culpa, a inadequação da conduta etc. Por vezes, ao valorar negativamente as consequências do crime, recorre-se aos resultados próprios da conduta criminosa, como, em caso de homicídio, dizer-se que “as consequências do crime foram danosas, pois uma vida foi ceifada”, como se fosse possível homicídio consumado sem a morte da vítima.

Erro frequente também ocorre na avaliação da culpabilidade. Sinteticamente, pode-se dizer que a culpabilidade é um juízo de reprovação sobre o autor do injusto penal em razão da possibilidade de se lhe exigir, concreta e razoavelmente, um comportamento conforme o direito, de sorte que culpabilidade é exigibilidade e inculpabilidade é inexigibilidade. Acontece que a culpabilidade tem uma dupla função, pois tanto é requisito do fato punível quanto é critério de apuração da pena justa. No primeiro caso, faz-se um juízo (qualitativo) de constatação (o réu é culpável, logo, o condeno); no segundo, um juízo (quantitativo) de aferição do grau de culpa (que é mínima, média ou máxima). E se culpabilidade é exigibilidade e se há diferentes graus de exigência (maior ou menor), não há problema algum em tomá-la em conta novamente, não como pressuposto da condenação, mas como circunstância judicial, de sorte que, quanto maior for a culpabilidade (maior exigibilidade), maior a pena cabível; quanto menor, menor o castigo. Trata-se, enfim, de concretizar o princípio da proporcionalidade – que informa todo o ordenamento jurídico –, segundo o qual de quem se pode exigir mais se deve castigar mais; de quem se pode exigir menos se deve castigar menos.

Imagine-se, por exemplo, que A, B e C tomem parte num crime de extorsão mediante sequestro. A, arrependido, vem a facilitar a fuga da vítima dias depois, enquanto B se limita a atender ligações telefônicas, observar a vítima e alimentá-la, diferentemente de C, que tudo arquiteta, comanda a operação e trata a todos com violência e subordinação. Parece evidente que, não obstante a culpabilidade de todos (juízo de constatação, a ensejar a condenação), ela (a culpabilidade como juízo de aferição, a ensejar penas distintas) não é a mesma para todos, uma vez que o grau de reprovabilidade de A (que merece pena menor) não é o mesmo de B (que merece pena intermediária), que não é o mesmo de C (que merece pena maior), devendo o castigo ser distribuído desigualmente. Eventualmente as condutas de A e B poderão ser consideradas inclusive como participação de menor importância, a autorizar a redução da pena.

Essa maior ou menor reprovabilidade constitutiva da culpabilidade pode ser aferida a partir de diferentes critérios: motivos, circunstâncias, consequências, comportamento da vítima etc.; razão pela qual ela compreende (também) todos aqueles elementos que o legislador já houve por bem autonomizar. Se isso não tiver ocorrido, a culpabilidade passa a ser um critério (subsidiário) de verificação daqueles dados que podiam eventualmente ser previstos pelo legislador, mas não o foram, reprovando para mais ou para menos a infração penal.

Pois bem, no particular o equívoco na aplicação da pena consiste em tomar novamente em conta a culpabilidade, não como critério de valoração do grau de culpa (juízo quantitativo), mas como pressuposto da condenação (juízo qualitativo). Não é infrequente, por exemplo, afirmar-se que “o réu é culpável, pois tinha plena consciência da ilicitude do fato”, “sabia exatamente o que fazia”, ou, ainda, “agiu livremente”. Ora, não fosse o réu culpável por quaisquer desses motivos e seria o caso de absolvê-lo ou diminuir-lhe a pena, seja por erro de proibição (inevitável ou evitável), seja por coação física ou moral (irresistível ou resistível). É que, conforme vimos, são elementos da culpabilidade: a imputabilidade, a potencial consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa.

Por fim, é recorrente a valoração de circunstâncias próprias de um direito próprio do autor, se bem que com algum apoio no Código, que prevê como circunstância judicial a “personalidade do agente”. No particular, não é raro assinalar que “o réu tem personalidade agressiva”, “personalidade voltada para o crime” etc., esquecendo-se, primeiro, que nada disso autoriza a condenação de quem quer que seja, razão pela qual tampouco pode justificar a majoração da pena, castigando-se pela via indireta o que não o é pela via direta; segundo, porque, a permitir que o Estado possa coagir os cidadãos a não serem agressivos, malvados etc., estar-se-ia a confundir direito e moral, punindo o autor não exatamente pelo que fez, mas pelo que é.

Não cabe tampouco agravar-se a pena sob a alegação de que o condenado tem nível universitário ou similar, e, por isso, sua conduta seria particularmente reprovável. Primeiro, porque importa em castigar alguém pelo que se é (direito penal do autor); segundo, porque, como ninguém é punível diretamente por um ato legal, tampouco pode sê-lo indiretamente; terceiro, porque frequentemente não existe relação alguma entre o delito praticado e a condição de universitário; quarto, porque não está em discussão, no mais das vezes, o grau de consciência da reprovabilidade da conduta; e, por último, porque se trata de uma circunstância juridicamente irrelevante.

Amiúde, procura-se ainda dar à sentença caráter exemplificador, pretendendo emprestar-lhe efeitos universais, com fins de prevenção geral, principalmente em casos de tráfico de drogas, em que se alude a expressões como: “o tráfico é um mal que assola toda a humanidade e que precisa, por isso, ser exemplarmente punido, para que possamos dar um fim a isso”, aplicando-se, a partir de tal argumento, penas altas em demasia, que não retratam o caso concreto e transcendem o merecimento do autor, pois não se está a rigor a julgar o traficante, mas o tráfico. Não há aí individualização da pena, mas “desindividualização”, generalização.

No caso de tráfico droga e afins, os erros mais comuns consistem em considerar, como circunstâncias judiciais ou legais: a)o objetivo de lucro, como se o tráfico já não fosse um comércio criminoso; b) a paga ou promessa de recompensa, que é inerente à própria atividade de tráfico ilícito; c) a ofensa à saúde pública, que constitui a própria lesão ao bem jurídico e o resultado inerente ao tipo consumado; d) que o tráfico provoca malefícios a toda sociedade e às gerações futuras, aplicando-se uma pena de caráter exemplificador, que não retrata o caso concreto; e) o motivo torpe, geralmente o fim de lucro, também inerente ao tipo; f) a falta de fiscalização nas fronteiras, como se o condenado fosse de algum modo corresponsável pela segurança nos territórios por onde passou.

16.1.Modelo de sentença

Abaixo modelo de sentença (com comentário em vermelho) que comete tais erros.

(…)

Vistos etc.

(…)

Passo à individualização da pena e apreciação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal.

O réu é imputável, detinha consciência da ilicitude e lhe era exigível conduta diversa, razão pela qual sua culpabilidade é máxima.

A imputabilidade, a potencial consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa são elementos constitutivos da culpabilidade; logo, são pressupostos da condenação. Consequentemente, considerá-los na fixação da pena importa em bis in idem.

A conduta social do réu não é boa, pois não trabalha e responde a vários inquéritos e processos.

Ninguém é obrigado a trabalhar. Ademais, o só fato de não trabalhar não implica má conduta social. A referência aos processo em andamento viola, nos termos da Súmula 444 do STJ, o princípio da presunção de inocência. Por conseguinte, se não importa em maus antecedentes, tampouco significa má conduta social.

O réu tem personalidade voltada para o crime, tanto é assim que responde a vários inquéritos e processos.

Aqui a decisão repete o argumento anterior, sendo criticável pelas mesmas razões já assinaladas. Além disso, o juiz não dispõe, ordinariamente, de elementos para avaliar a personalidade, quer positiva, quer negativamente.

Os motivos do crime, a cobiça e a ambição exageradas, são injustificáveis.

Novamente, bis in idem. Com efeito, se os motivos fossem justificáveis, incidiriam, possivelmente, causas de justificação (estado de necessidade etc.). Além disso, tais motivos são inerentes ao crime de tráfico de droga, por se tratar de um comércio proibido.

Os resultados do crime são gravíssimos, pois o tráfico produz um número indefinido de vítimas em todo o país e fomenta diversas outras práticas criminosas.

Aqui a sentença assume caráter exemplificador em desacordo com o princípio da individualização, uma vez que ignora o caso concreto e passa a fazer considerações genéricas que o transcendem. A sentença “desindividualiza”.

As circunstâncias do delito lhe são de todo desfavoráveis, pois o réu se valeu da ausência de fiscalização das fronteiras para praticar a infração penal.

No particular, decisão ofende o princípio da pessoalidade da pena, visto que imputa ao réu conduta do Estado que se omitiu no dever de fiscalizar suas fronteiras.

Assim, como necessário e suficiente à reprovação e prevenção do crime (CP, art. 59), fixo a pena-base em 8 (oito) anos de reclusão.

Os erros apontados impediriam a fixação de pena-base acima do mínimo legal (5 anos de reclusão).

17)Medida de segurança

O artigo 45 da lei prevê duas causas excludentes de culpabilidade, dando como inimputável e, pois, inculpável, o agente que: a)em razão de dependência de droga, não for capaz de entendimento; b) que, sob o efeito de droga decorrente de caso fortuito ou força maior, for incapaz de entendimento.

Como se vê, adotou-se, à semelhança do Código Penal, o método biopsicológico ou, como prefere a doutrina mais recente, o método psíquico-normativo,66 segundo o qual o reconhecimento da inimputabilidade pressupõe o concurso simultâneo de dois requisitos: doença mental ou similar e a incapacidade de entendimento daí decorrente. Não há, pois, falar de inimputabilidade sempre que faltar um destes requisitos, já que nenhum é por si só suficiente.

Em verdade, o artigo em questão trata de duas hipóteses diversas de embriaguez ou similares à embriaguez – isto é, perda total ou parcial da capacidade de autodeterminação em virtude do uso de droga lícita ou ilícita -, já que resultantes de causas diversas. Com efeito, a primeira hipótese – dependência de droga – constitui um caso de embriaguez (ou similar a ela) voluntária: o agente, sem nenhum tipo constrangimento físico ou moral exterior, torna-se dependente de droga, perdendo, em conseqüência, a capacidade de autodeterminar-se. Já a segunda hipótese – caso fortuito ou força maior – é um caso de embriaguez involuntária, decorrente de causas exteriores à sua vontade.

Apesar de a lei aparentemente pretender equiparar tais hipóteses, é preciso entendê-las em conjunto com o Código Penal, distinguindo-as em seus efeitos.

Pois bem, de acordo com o Código Penal (CP, art. 28, II), a embriaguez (completa) resultante de caso fortuito ou força maior – involuntária – isenta o réu de pena, sempre que, em razão dela, faltar-lhe a capacidade de autodeterminação (sistema psíquico-normativo). Exatamente por isso, sempre que o agente se encontrar numa tal situação de inimputabilidade, nenhuma sanção lhe poderá ser imposta, de modo que o réu não ficará apenas isento de pena, como diz o artigo, mas também de medida de segurança.

Para a hipótese de dependência decorrente do uso de droga que implique inimputabilidade (embriaguez voluntária ou similar a ela), o agente só ficará isento de pena, mas não de medida de segurança, que será aplicada, sempre e quando o juiz julgá-la adequada.67

Se for o caso de semi-imputabilidade, caso em que o agente, apesar da dependência, não perde totalmente a capacidade de entendimento, ser-lhe-á aplicada pena com redução de um terço a dois terços (art. 46).

Quando se tratar de quadro clínico diagnosticável como doença mental ou similar (CP, art. 26), o agente ficará sujeito à medida de segurança.

 

18)A Lei de Reforma Psiquiátrica ou Lei Antimanicomial

A lei de reforma psiquiátrica (Lei nº 10.216/2001), expressamente aplicável às medidas de segurança, que as chama de internação compulsória (arts. 6º, III, e 9º), trouxe importantes modificações, a exigir uma releitura do Código Penal, da Lei de Execução Penal e, claro, da Lei n° 11.343/2006, havendo inclusive quem defenda a derrogação da LEP no particular e de parte do Código Penal e Processual Penal.68 Eis as mais importantes:

1. Finalidade preventiva especial. A lei considera como finalidade permanente do tratamento a reinserção social do paciente em seu meio (art. 4º, § 1º), reforçando assim a finalidade – já prevista na LEP – preventiva individual das medidas de segurança. Portanto, toda e qualquer disposição que tiver subjacente a ideia de castigo restará revogada.

2. Excepcionalidade da medida de segurança detentiva (internação). Exatamente por isso, a internação só poderá acontecer quando for absolutamente necessária, isto é, quando o tratamento ambulatorial não for comprovadamente o mais adequado. É que, de acordo com a lei, a internação só é indicada quando os recursos ex-hospitalares se mostrarem insuficientes, devendo ser priorizados os meios de tratamento menos invasivos possíveis (arts. 4º e 2º, parágrafo único, VIII). Por isso que, independentemente da gravidade da infração penal cometida, preferir-se-á o tratamento menos lesivo à liberdade do paciente, razão pela qual, independentemente da pena cominada (se reclusão ou detenção), o tratamento ambulatorial (extra-hospitalar) passa a ser a regra, e a internação, a exceção, apesar de o Código dispor em sentido diverso.69 Também por isso é vedada a internação de pacientes em instituições com características asilares (art. 4º, § 3º).

3. Revogação dos prazos mínimos da medida de segurança. Parece certo também que a fixação de prazos mínimos restou revogada, pois são incompatíveis com o princípio da utilidade terapêutica do internamento (art. 4º, § 1º) ou com o princípio da desinternação progressiva dos pacientes cronificados (art. 5º). Além disso, a presunção de periculosidade do inimputável e o seu tratamento em função do tipo de delito que cometeu (se punido com reclusão ou detenção), baseado em prazos fixos e rígidos, são incompatíveis com as normas sanitárias que visam à reinserção social do paciente.70

4. Alta planejada e reabilitação psicossocial assistida. No caso de paciente há longo tempo hospitalizado ou para o qual se caracterize situação de grave dependência institucional, decorrente de quadro clínico ou de ausência de suporte social, será objeto de política específica de alta planejada e reabilitação psicossocial assistida, sob responsabilidade da autoridade sanitária competente (art. 5º).

5. O paciente tem direito ao melhor tratamento do sistema de saúde, de acordo com as suas necessidades, garantindo-se-lhe, entre outras coisas, livre acesso aos meios de comunicação disponíveis (art. 2º, parágrafo único).

19)Causas de aumento de pena: violação do princípio ne bis in idem

De acordo com o art. 40, VII, a pena será aumentada, de um sexto a dois terço, se “o agente financiar ou custear a prática do crime”. É evidente que esta causa de aumento viola o princípio ne bis in idem, que veda a dupla punição de um só e mesmo fato, visto que o financiamento constitui crime autônomo (art. 36), motivo pelo qual o citado aumento não pode incidir.71

E em nenhum outro caso é possível imaginar a aplicação da referida causa de aumento de pena, pois, se o “agente financiar ou custear a prática do crime”, responderá por financiamento para o tráfico, inevitavelmente.

O mesmo – violação ao princípio ne bis in idem – ocorre com a causa de aumento de pena do art. 40, IV: “o crime ter sido praticado com violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva”. Sim, porque todas essas possíveis causas de aumento já constituem delitos autônomos previstos no Código Penal e Estatuto do Desarmamento: ameaça, lesões corporais, homicídio, porte ilegal de arma etc., motivo pelo qual o agente responderá em concurso material de crimes.72

Talvez se possa dizer o mesmo do aumento decorrente da transnacionalidade (inciso I), relativamente ao tráfico, porque o crime de tráfico consistirá justamente no ato de exportar ou importar droga.73

Por fim, quanto à causa de aumento do art. 40, III, da Lei (infração cometida nas dependências de ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares etc.), há precedente do STF no seguinte sentido:

Tráfico de drogas: transporte público e aplicação do art. 40, III, da Lei 11.343/2006


Em conclusão de julgamento, a 2ª Turma, por maioria, concedeu “habeas corpus” a condenado pela prática de tráfico de drogas para afastar a majorante contida no art. 40, III, da Lei 11.343/2006 (“Art. 40.  As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se: … III – a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos”). No caso, o paciente fora flagrado em transporte coletivo transnacional, trazendo consigo considerável quantidade de substância entorpecente. Prevaleceu o voto do Ministro Ricardo Lewandowski. Destacou que a jurisprudência das Turmas seria no sentido de que a aplicação daquela causa especial de aumento de pena teria como objetivo punir com mais rigor a comercialização de drogas em locais nos quais se verificasse uma maior aglomeração de pessoas, de modo que se tornasse mais fácil a disseminação da mercancia. Assim, não seria suficiente a mera utilização do transporte público para o carregamento do entorpecente. Vencida a Ministra Cármen Lúcia (relatora), que indeferia a ordem.
HC 120624/MS, rel. orig. Min. Cármen Lúcia, red. p/ o acórdão, Min. Ricardo Lewandowski, 3.6.2014. (HC-120624)

II)Crimes em espécie

1)Porte de droga para uso pessoal

CAPÍTULO III

DOS CRIMES E DAS PENAS

Art. 27.As penas previstas neste Capítulo poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente, bem como substituídas a qualquer tempo, ouvidos o Ministério Público e o defensor.

Art. 28.Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I – advertência sobre os efeitos das drogas;

II – prestação de serviços à comunidade;

III – medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

§ 1o Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.

§ 2o Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

§ 3o As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 5 (cinco) meses.

§ 4o Em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 10 (dez) meses.

§ 5o A prestação de serviços à comunidade será cumprida em programas comunitários, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congêneres, públicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da prevenção do consumo ou da recuperação de usuários e dependentes de drogas.

§ 6o Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a:

I – admoestação verbal;

II – multa.

§ 7o O juiz determinará ao Poder Público que coloque à disposição do infrator, gratuitamente, estabelecimento de saúde, preferencialmente ambulatorial, para tratamento especializado.

Art. 29. Na imposição da medida educativa a que se refere o inciso II do § 6o do art. 28, o juiz, atendendo à reprovabilidade da conduta, fixará o número de dias-multa, em quantidade nunca inferior a 40 (quarenta) nem superior a 100 (cem), atribuindo depois a cada um, segundo a capacidade econômica do agente, o valor de um trinta avos até 3 (três) vezes o valor do maior salário mínimo.

Parágrafo único. Os valores decorrentes da imposição da multa a que se refere o § 6o do art. 28 serão creditados à conta do Fundo Nacional Antidrogas.

Art. 30. Prescrevem em 2 (dois) anos a imposição e a execução das penas, observado, no tocante à interrupção do prazo, o disposto nos arts. 107 e seguintes do Código Penal.

Remissão à teoria geral.

Já dissemos que o tipo é inconstitucional.

Vimos também que não houve descriminalização, mas despenalização.

A lei distingue porte para consumo (art. 28), tráfico (art. 33) e uso compartilhado (art. 33, §3°).

Dá-se o porte sempre que o agente dispuser da droga para consumo pessoal. Quando a tiver para usar com outrem, sem fim de lucro, configurar-se-á o delito de uso compartilhado. E haverá tráfico se o agente dispuser da droga para difundi-la, a título oneroso ou gratuito. O fim de lucro, embora importante, não é indispensável para a configuração do tráfico.

A diferença essencial entre os tipos reside, pois, na finalidade que move o agente, isto é, o dolo.

Além disso, os verbos típicos são diversos, porque, enquanto o tráfico refere 18 (dezoito) ações, o porte para consumo menciona 5 (cinco) e o uso compartilhado um único verbo (oferecer).

Apesar disso, temos que o decisivo é mesmo o dolo, isto é, saber a que título o agente tem a droga. Assim, por exemplo, ainda que ele a importe, verbo que consta do tráfico, mas não da posse para consumo, incidirá nas penas do art. 28, desde que o faça para consumo pessoal, pois estará praticando a ação de adquirir para si.

Dispõe a lei que, para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

Havendo dúvida fundada sobre se se trata de tráfico ou porte para consumo, cabe invocar o princípio da dúvida (in dubio pro reo), para admitir a tese mais favorável ao réu (porte).

Naturalmente que, embora distintos, é possível ocorrer concurso de crimes (formal, material e continuidade delitiva), desde que o agente pratique ações claramente autônomas de tráfico, porte para consumo etc. Em suma, o usuário pode ser também traficante, pois tais comportamentos não são absolutamente incompatíveis.

A lei pune quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo droga para consumo pessoal. Adquirir é conseguir, obter, comprar etc.; guardar é por em lugar conveniente, conservar; ter em depósito é armazenar; transportar é conduzir, carregar; trazer consigo é portar.

Consumir a droga constitui conduta atípica.

Droga é qualquer substância prevista em lei como tal; ou, conforme define o art. 66 da lei, denominam-se drogas substâncias entorpecentes, psicotrópicas, precursoras e outras sob controle especial, da Portaria SVS/MS no 344, de 12 de maio de 1998. Exige-se, ademais, falta de autorização ou desacordo com determinação legal ou regulamentar para adquirir etc. Em suma, deve ser droga ilegal.

O crime só estará configurado se o agente praticar tais condutas para consumo pessoal. Se o fizer para consumo de outrem, incidirá outro tipo penal, tráfico ou uso compartilhado.

Na modalidade guardar, ter em depósito, trazer consigo e transportar, o crime é permanente, ou seja, a consumação se dilatará no tempo enquanto se renovar a conduta típica de que se trata.

Trata-se de crime de perigo abstrato, que consiste em portar droga para consumo pessoal ainda que o seu uso não seja concretamente nocivo à saúde do usuário. Para a caracterização do tipo, basta que a substância figure no rol das drogas proibidas por lei (portaria da Anvisa) e disponha de seu princípio ativo.

A lei, que não comina pena privativa da liberdade, prevê as seguintes sanções para o crime do art. 28: a)advertência sobre os efeitos das drogas; b)prestação de serviços à comunidade; c)medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

São aplicáveis isolada ou cumulativamente e podem ser substituídas a qualquer tempo. A prestação de serviço à comunidade e a medida educativa terão como prazo máximo 5 (cinco) meses.

No caso de reincidência, poderão ser aplicadas até o dobro desse prazo (10 meses). Embora a lei não o diga, parece claro que somente a reincidência específica em crime do art. 28 implica o mencionado aumento de pena. O conceito de reincidência é dado pelo art. 63 do Código Penal: Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.

O porte de droga para consumo é crime de menor potencial ofensivo, logo, passível de transação penal (Lei n° 9.099/95), e como a lei não admite pena privativa da liberdade, tampouco é cabível prisão provisória (flagrante etc.), tal como dispõe o art. 48, §2°, expressamente.

Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente, a admoestação verbal e multa.

No caso de posse de droga ilícita nas dependências de administração militar, incide o art. 290 do Código Penal Militar, por força do princípio da especialidade.

Incorre nas mesmas penas quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica. Semear é lançar sementes ao solo para que germinem; cultivar é cuidar, fertilizar; fazer a colheita é recolher, apanhar. Planta é qualquer organismo vegetal.

Exige-se que tais condutas visem à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de dependência física ou psíquica.

Como a lei não criminaliza o simples ato de guardar sementes de maconha (cannabis sativa), o fato não constitui este delito, tampouco o tráfico equiparado (art. 33, §1°), como veremos.

O princípio da insignificância nos parece perfeitamente aplicável quando for ínfima a quantidade de droga apreendida. Mas a tendência dos tribunais é rechaçar semelhante tese. Nesse sentido:

PORTE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PARA CONSUMO PRÓPRIO

Não é possível afastar a tipicidade material do porte de substância entorpecente para consumo próprio com base no princípio da insignificância, ainda que ínfima a quantidade de droga apreendida. A despeito da subsunção formal de determinada conduta humana a um tipo penal, é possível se vislumbrar atipicidade material da referida conduta, por diversos motivos, entre os quais a ausência de ofensividade penal do comportamento em análise. Isso porque, além da adequação típica formal, deve haver uma atuação seletiva, subsidiária e fragmentária do Direito Penal, conferindo-se maior relevância à proteção de valores tidos como indispensáveis à ordem social, a exemplo da vida, da liberdade, da propriedade, do patrimônio, quando efetivamente ofendidos. A par disso, frise-se que o porte ilegal de drogas é crime de perigo abstrato ou presumido, visto que prescinde da comprovação da existência de situação que tenha colocado em risco o bem jurídico tutelado. Assim, para a caracterização do delito descrito no art. 28 da Lei 11.343/2006, não se faz necessária a ocorrência de efetiva lesão ao bem jurídico protegido, bastando a realização da conduta proibida para que se presuma o perigo ao bem tutelado. Isso porque, ao adquirir droga para seu consumo, o usuário realimenta o comércio ilícito, contribuindo para difusão dos tóxicos. Ademais, após certo tempo e grau de consumo, o usuário de drogas precisa de maiores quantidades para atingir o mesmo efeito obtido quando do início do consumo, gerando, assim, uma compulsão quase incontrolável pela próxima dose. Nesse passo, não há como negar que o usuário de drogas, ao buscar alimentar o seu vício, acaba estimulando diretamente o comércio ilegal de drogas e, com ele, todos os outros crimes relacionados ao narcotráfico: homicídio, roubo, corrupção, tráfico de armas etc. O consumo de drogas ilícitas é proibido não apenas pelo mal que a substância faz ao usuário, mas, também, pelo perigo que o consumidor dessas gera à sociedade. Essa ilação é corroborada pelo expressivo número de relatos de crimes envolvendo violência ou grave ameaça contra pessoa, associados aos efeitos do consumo de drogas ou à obtenção de recursos ilícitos para a aquisição de mais substância entorpecente. Portanto, o objeto jurídico tutelado pela norma em comento é a saúde pública, e não apenas a saúde do usuário, visto que sua conduta atinge não somente a sua esfera pessoal, mas toda a coletividade, diante da potencialidade ofensiva do delito de porte de entorpecentes. Além disso, a reduzida quantidade de drogas integra a própria essência do crime de porte de substância entorpecente para consumo próprio, visto que, do contrário, poder-se-ia estar diante da hipótese do delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei 11.343/2006. Vale dizer, o tipo previsto no art. 28 da Lei 11.343/2006 esgota-se, simplesmente, no fato de o agente trazer consigo, para uso próprio, qualquer substância entorpecente que possa causar dependência, sendo, por isso mesmo, irrelevante que a quantidade de drogas não produza, concretamente, danos ao bem jurídico tutelado. Por fim, não se pode olvidar que o legislador, ao editar a Lei 11.343/2006, optou por abrandar as sanções cominadas ao usuário de drogas, afastando a possibilidade de aplicação de penas privativas de liberdade e prevendo somente as sanções de advertência, de prestação de serviços à comunidade e de medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo, conforme os incisos do art. 28 do referido diploma legal, a fim de possibilitar a sua recuperação. Dessa maneira, a intenção do legislador foi a de impor ao usuário medidas de caráter educativo, objetivando, assim, alertá-lo sobre o risco de sua conduta para a sua saúde, além de evitar a reiteração do delito. Nesse contexto, em razão da política criminal adotada pela Lei 11.343/2006, há de se reconhecer a tipicidade material do porte de substância entorpecente para consumo próprio, ainda que ínfima a quantidade de droga apreendida. Precedentes citados: HC 158.955-RS, Quinta Turma, DJe 30/5/2011; e RHC 34.466-DF, Sexta Turma, DJe 27/5/2013. RHC 35.920-DF, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 20/5/2014.

O prazo prescricional é de 2 (dois) anos.

2)Tráfico ilícito de droga (art. 33, caput) e condutas equiparadas

Art. 33.  Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

§ 1o  Nas mesmas penas incorre quem:

I – importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas;

II – semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas;

III – utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas.

§ 2o  Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga:     (Vide ADI nº 4.274)

Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa.

§ 3o  Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem:

Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no art. 28.

§ 4o  Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.     (Vide Resolução nº 5, de 2012)

Remissão à teoria geral.

O tráfico ilícito previsto no art. 33, caput, da lei, é o tipo legal fundamental, visto que os demais o pressupõem, direta ou indiretamente. Exceção a isso é o financiamento para o tráfico (art. 36), pois, embora também o pressuponha, prevalece, no caso de concurso, sobre o tráfico, por ser mais grave e compreendê-lo na sua descrição típica (princípio da consunção).

Trata-se, como vimos, de um tipo penal em branco (heterogêneo), já que o preceito primário, por ser incompleto, remete a complementação a uma norma de grau inferior (Portaria SVS/MS no 344, de 12 de maio de 1998). É que, embora refira dezoito verbos que configuram o cometimento de tráfico de droga, se bem que nem todos o sejam rigorosamente,74 a lei não informa quais são exatamente as drogas por ela proibidas.

Com efeito, o art. 1°, parágrafo único, da lei, limita-se a dizer que “para fins desta Lei, consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União”. Por sua vez, o art. 66 dispõe que, “para fins do disposto no parágrafo único do art. 1o desta Lei, até que seja atualizada a terminologia da lista mencionada no preceito, denominam-se drogas substâncias entorpecentes, psicotrópicas, precursoras e outras sob controle especial, da Portaria SVS/MS no 344, de 12 de maio de 1998”.

Vê-se, pois, que o conceito de droga, antes de ser um conceito farmacológico ou científico, é um conceito jurídico; logo, político.

De acordo com Antonio Escohotado75, antes de surgirem leis repressivas, a definição de droga geralmente admitida era grega. Phármakon era, então, uma substância que compreendia remédio e veneno; não uma coisa ou outra, mas ambas. Como disse Paracelso, “só a dose faz de algo veneno”. Por isso, quem busca objetividade, tratará, escreve Escohotado, de não misturar ética, direito e química. Mas talvez o mais decisivo seja ter sempre presente que qualquer droga constitui um potencial veneno e um potencial remédio, e o fato de ser nociva ou benéfica em cada caso depende exclusivamente de: a)a dose; b)a ocasião em que se usa; c)o grau de pureza da substância; d)as condições de acesso ao produto e as pautas culturais de uso. A quarta das circunstâncias é extrafarmacológica, embora tenha atualmente um peso comparável às farmacológicas.76

Por ser um conceito técnico-jurídico, só é droga o que a lei define como tal. Por isso é que não é droga uma substância que, apesar de causar dependência física ou psíquica, não figura no rol das substâncias legalmente proibidas (v.g., álcool). E ainda que faça parte do elenco das substâncias definidas juridicamente como droga, não haverá crime sempre que o agente dispuser de autorização legal ou regulamentar para tanto (v.g, remédios). Afinal, o tráfico ilícito e equiparados pressupõem, necessariamente, que a ação seja praticada “sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar” (elemento normativo do tipo). É certo ainda que a lei excepciona as plantas de uso estritamente ritualístico-religioso (art. 2°).

Discute-se se os esteróides anabolizantes são drogas e, portanto, passíveis de configurar tráfico ilícito. Esteróides anabolizantes ou esteróide anabólico-androgênico são substâncias sintéticas derivadas da testosterona utilizadas terapeuticamente em seres humanos e animais para corrigir diversas condições em que há deficiência de proteína e também para o aumento de massa muscular e desempenho de atletas e animais, especialmente cavalos de corrida. Albuerney Silveira Silva Júnior é de opinião que a Lei n° 11.343/2006 não é aplicável à venda de esteróide, por não ser droga, nos termos das portarias editadas pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA) e da própria lei.

Apesar disso, tem que é possível aplicar o art. 273, caput, §1° e 1°-B, do Código Penal, nos casos de venda clandestina. Todavia, o simples porte de esteróides anabolizantes para consumo não caracteriza o tipo penal do art. 273 e §§ do CP.77 É atípico, portanto.

Para a caracterização do crime de tráfico, não há necessidade de o autor agir com objetivo de lucro, mesmo porque o tipo refere, como elemento normativo, o “ainda que gratuitamente”, que não pode ser ignorado, sem mais.

Salo de Carvalho propõe, no entanto, que, para que não ocorra inversão do ônus da prova e para que se respeitem os princípios constitucionais de proporcionalidade e ofensividade, a imputação do crime do art. 33 há de pressupor, necessariamente, o desígnio mercantil, motivo pelo qual, se não se produzir prova nesse sentido, dever-se-á desclassificar o fato para o crime do art. 28 da lei (porte para consumo).78

Apesar de não concordar, em princípio, com Salo de Carvalho, ao exigir, para a configuração do tipo, o objetivo de lucro, temos que, ainda que sejam praticadas as ações de importar, exportar, remeter etc., que são próprias do art. 33 da Lei, e não do art. 28, o agente responderá por porte, e não por tráfico, sempre que o fizer para consumo pessoal, isto é, importar ou exportar droga para si mesmo, e não para terceiro. É que, para a consumação do crime de tráfico, além da realização de algumas das ações típicas previstas no art. 33 da lei, é necessário que o agente aja com dolo de repassar a droga a outrem, a título oneroso ou gratuito, promovendo-lhe a difusão.

Não haverá tráfico tampouco quando o agente importar ou exportar a droga para compartilhar com outrem, sem fim de lucro, hipótese em que incidirá o art. 33, §3° (uso compartilhado).

Se, não obstante os elementos de prova, persistir fundada dúvida sobre se se trata de tráfico ou de porte para consumo ou uso compartilhado, deverá prevalecer a tese mais favorável ao réu (in dubio pro reo).

A lei criminaliza 18 (dezoito) verbos. Importar é trazer de outro país, introduzir em território nacional; exportar é fazer o contrário, ou seja, remeter para outro país; remeter é enviar; preparar é produzir; produzir é criar, inventar; fabricar é produzir, manufaturar; adquirir é obter, comprar; vendar é negociar, dispor onerosamente; expor à venda é negociar, colocar à disposição; oferecer é sugerir, dar; ter em depósito é guardar, armazenar; transportar é conduzir, carregar; trazer consigo é portar; guardar é por em lugar conveniente; prescrever é indicar, receitar; ministrar é aplicar, administrar; entregar a consumo é dar, oferecer; fornecer é prover, abastecer.

Adquirir constitui, normalmente, fase de execução dos demais verbos, já que só se pode importar, exportar etc., droga previamente adquirida.

Por se tratar de tipo doloso, não há crime se faltar ao agente o conhecimento e vontade essenciais à sua configuração. Assim, por exemplo, se acreditar, fundadamente, que transporta, não drogas, mas vitaminas; que guarda drogas lícitas (remédios) ou que dispõe, ou que não precisa, de autorização legal para ter em depósito.

Na modalidade expor à venda, ter em depósito, transportar, trazer consigo e guardar, o crime é permanente, podendo a consumação se protrair no tempo enquanto se mantiver a conduta típica.

Só há tráfico e afins quando a droga não dispuser de autorização legal ou estiver em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Alexandre Bizotto e Andreia Rodrigues afirmam, porém, com razão, que não existe crime de tráfico quando se tratar de droga lícita apreendida em condições que não observam as determinações legais ou regulamentares, tais como: a)ausência de notas fiscais dos medicamentos; b)ausência de livros de controle de estoque; c)ausência da balancetes; d)depósito em locais insalubres ou precários.79

É que os elementos normativos do tipo dizem respeito às droga ilícitas e não às condições de depósito em que se encontram, razão pela qual, nas situações descritas, pode haver infração administrativa ou crime de outra natureza, mas não tráfico ou similar.

 

2.1.)Condutas equiparada a tráfico

§ 1o  Nas mesmas penas incorre quem:

I – importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas;

II – semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas;

III – utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas.

Remissão à teoria geral.

Dispõe a lei (art. 33, § 1°) que nas mesmas penas incorre quem importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas.

Como se vê, equipara-se o tráfico propriamente dito a atos meramente preparatórios, conferindo-lhes o mesmo tratamento legal (crime hediondo) e cominando-lhes a mesma pena, equiparação claramente incompatível com os princípios da proporcionalidade e lesividade. Afinal, as condutas menos graves (atos preparatórios, crime-meio) hão de ser castigadas menos severamente do que as mais graves (consumação, crime-fim).

Matéria-prima é a substância principal utilizada para produzir algo. Assim, por exemplo, a folha de coca, a papoula, e o ácido lisérgico, para produzir-se, respectivamente, cocaína, ópio e LSD. Insumo ou produto químico é qualquer elemento utilizado para o preparo e refino da droga. O que pode vir a constituir matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas é impossível de listado (talco, farinha, acetona, bicarbonato de sódio, pó de mármore etc.), tal é a imaginação dos traficantes e laboratórios.

De todo modo, exige-se, também aqui, ausência de autorização legal ou desacordo com determinação legal ou regulamentar. Justamente por isso, quem adquire matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de droga não responde penalmente se o fizer autorizadamente. Tampouco haverá crime se não ficar provado que tais produtos estavam destinados ao preparo de substâncias entorpecentes.

O dolo, compreensivo da consciência e vontade de realização dos elementos do tipo, é essencial.

A simples aquisição de tais produtos não constitui, em princípio, crime algum.

Vicente Greco Filho e João Daniel Rassi defendem, porém, que “não há necessidade, para a configuração do crime, de que o agente queira destinar a matéria-prima, o insumo ou produto químico à produção de droga, bastando que saiba terem elas as qualidades necessárias para tal”.80

O equívoco é manifesto.

Com efeito, o simples fato de adquirir matéria-prima, insumo ou produto químico passível de ser utilizado para o preparo de droga não constitui, em princípio, crime algum. O que a lei proíbe é a realização de uma conduta que, embora não configure tráfico propriamente dito, visa, comprovadamente, a essa destinação específica: produzir droga ilícita.

Consequentemente, se não se comprovar essa destinação específica, não há crime de tráfico por equiparação ou assimilação.

É igualmente punível a conduta de quem semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas.

Semear é lançar sementes ao solo para que germinem; cultivar é cuidar, fertilizar; fazer a colheita é recolher, apanhar. Planta é qualquer organismo vegetal.

Quando tais ações visarem ao consumo pessoal, incidirá o art. 28 da lei.

Finalmente, a lei tipifica a ação de quem utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas.

Trata-se de um tipo penal absolutamente desnecessário, porque ou bem o agente atua dolosamente e, pois, responderá como autor, coautor ou partícipe de crime de tráfico ou tráfico por equiparação (CP, art. 29), ou bem desconhece o uso do local para fins de tráfico, e, em consequência, não responderá por crime algum.

Adquirir/importar semente de maconha é crime?

Inicialmente, não é o caso de tráfico de droga propriamente dito (Lei n° 11.343/2006, art. 33, caput) porque os frutos aquênios da planta Cannabis sativa Linneu não apresentam a substância tetrahidrocannabinol (THC), embora esteja relacionada na lista de plantas que podem produzir substâncias entorpecentes e/ou psicotrópicas (Lista E) constantes da Portaria SVS/MS nº 344, de 12 de maio de 1998.

A questão fundamental consiste então em saber se estaria configurado o tráfico por equiparação de que trata o art. 33, §1°, I, da Lei, que dispõe:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

§ 1º Nas mesmas penas incorre quem:

I – importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas; (grifou-se).

II – semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas;

III – utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas.

O tema é dos mais controvertidos, havendo precedentes favoráveis e contrários à incidência do tráfico por equiparação. No sentido da configuração do tipo, afirma-se, em geral, que semente de cannabis sativa é matéria-prima para a preparação da maconha, razão pela qual há crime a punir. No sentido contrário, diz-se que semente matéria-prima não é, constituindo ato meramente preparatório para a eventual produção de droga.

Temos que o fato não constitui crime.

Primeiro, porque não é a semente, mas a planta produzida a partir dela, que constitui, esta sim, matéria-prima para a preparação de droga. Segundo, porque não faria sentido que a lei criminalizasse a preparação da preparação ou o perigo do perigo, antecipando tão extensamente a tutela penal da saúde pública, e, pois, tipificasse a simples aquisição de semente para semeadura, cultivo e colheita da planta; terceiro, porque, se assim fosse, violar-se-ia o princípio da ofensividade, seja porque a semente não dispõe do princípio ativo, seja porque não é passível de utilização para a efetiva preparação de droga; quarto, porque a lei só penaliza as condutas que imediatamente, e não apenas mediatamente, estão destinadas à produção de droga.

Por fim, havendo dúvida razoável sobre a incidência ou não do tipo penal, há de prevalecer a tese mais favorável ao réu (in dubio pro reo).

Note-se que matéria-prima ou insumo é substância de que podem ser extraídos ou produzidos os entorpecentes ou drogas que causem dependência física ou psíquica81. De acordo com o Dicionário Houaiss, matéria-prima é “1. a substância principal que se utiliza no fabrico de alguma coisa. 2. qualidade do que está em estado bruto, que precisa ser trabalhado, lapidado” e insumo cada um dos elementos (matéria-prima, equipamentos, capita, horas de trabalho etc.) necessários para produzir mercadorias ou serviços82.

Segundo Vicente Greco Filho e João Daniel Rassi, embora não precisem dispor dos efeitos farmacológicos dos tóxicos, a matéria-prima ou insumo devem ter condições e qualidades químicas para, mediante transformação, adição etc., produzir droga ilícita83.

Evidentemente, não é o caso da semente, que não serve para preparar droga, a não ser num sentido remotíssimo.

Por último, ofender-se-ia o princípio da legalidade, já que é evidente que semente de maconha não se presta, a rigor, à preparação de droga, a não ser muito indiretamente, como ato final, por meio da semeadura, cultivo, colheita da planta e produção de droga ilícita.

Tanto é assim que o art. 33, §1°, II, da Lei Antitóxicos, pune a conduta de quem “semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas”.

Em suma, embora a lei criminalize o tráfico de droga propriamente dito (art. 33, caput) e equipare a tanto a conduta de quem semeia, cultiva e colhe planta que se constitui em matéria-prima para a preparação da droga ilícita (art. 33, §1°), não tipifica, justificadamente, os atos antecedentes, a exemplo da aquisição/importação (etc.) de semente de maconha.

Nesse exato sentido, são os seguintes precedentes:

PENAL E PROCESSO PENAL. ART.12, CAPUT, (PRIMEIRA FIGURA), C/C 18, INCISO I (PRIMEIRA FIGURA), DA LEI 6.368/76, C/C ART. 14, II, DO CP. ART. 43, I, DO CPP. IMPORTAÇÃO DE SEMENTES DE CANNABIS SATIVA (MACONHA), POR INTERMÉDIO DE SÍTIO NA REDE MUNDIAL DE COMPUTADORES (INTERNET). REJEIÇÃO DA DENÚNCIA. ATIPICIDADE DA CONDUTA. ATO PREPARATÓRIO. I – A conduta atribuída ao denunciado foi, de fato, mero ato preparatório não punível, a teor do que dispõe o art. 31 do CP. Tampouco há que se falar em tentativa (art. 14, II, do CP), uma vez que não se iniciou a fase executória, pressuposto para sua ocorrência. II – Na hipótese, não há como se concluir pela traficância internacional atribuída ao denunciado. A rigor, verifica-se a tentativa de importação de sementes de substância proscrita, que, apesar da confissão do acusado, em fase policial, apenas se presume que seriam plantadas para posterior consumo ou revenda do produto do cultivo no mercado interno. III – Presunção desacompanhada de fato concreto torna duvidosa a tipicidade da conduta e, por conseguinte, incabível o recebimento da denúncia. IV – Conduta que não se abona; contudo, é atípica, porque meramente preparatória. V – Recurso desprovido. (TRF1, 3ª Turma, Rel. Des. Federal Cândido Ribeiro, e-DJF1 DATA:26/09/2008 PAGINA:595)

HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. IMPORTAÇÃO. SEMENTES DE MACONHA. MATÉRIA-PRIMA. ATIPICIDADE DA CONDUTA. AGRAVO REGIMENTAL PREJUDICADO. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ORDEM CONCEDIDA. 1. No que tange à tipicidade ou não da importação de sementes de maconha como crime de tráfico de drogas, é necessário distinguir “preparação de drogas” da “produção de drogas”. 2. A semente de maconha presta-se à produção da maconha, mas não à preparação dela, pois a semente, em si, não apresenta o princípio ativo tetrahidrocanabinol (THC) em sua composição e não tem qualidades químicas que, mediante adição, mistura, preparação ou transformação química, possam resultar em drogas ilícitas. 3. O verbo preparar tem o sentido de “aprontar (algo) para que possa ser utilizado”; “cuidar para que (algo) aconteça como planejado”; “compor (algo) a partir de elementos ou ingredientes”; “criar um estado de coisas propício a (que algo ocorra)”, entre outras acepções, conforme Minidicionário de Caldas Aulete. Já o verbo produzir significa “fazer nascer de si”; “fabricar”; “causar”; “provocar”, etc. (ibidem). 4. Comparando esses verbos, verifica-se que: a) a semente de maconha não pode ser “composta” com outros elementos, substâncias ou ingredientes para, a partir dela, criar uma substância entorpecente; e b) as condutas de “aprontar” a semente de maconha, “cuidar” dela ou “criar um estado de coisas propício” a que ela germine importam a que a semente seja “semeada” ou “cultivada”. Só assim, ela “produzirá” a maconha, ao dela “fazer nascer” a planta que dará origem à droga. 5. A semente de maconha não poderá ser considerada matéria-prima ou insumo destinado à preparação da maconha, a que se refere o inciso I, do § 1º do art. 33, da Lei n. 11.343/06. 6. Para que se configure o crime de tráfico de drogas previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/06, é preciso que a substância por si só tenha potencialidade para a produção de efeitos entorpecentes e/ou psicotrópicos e possa causar dependência física ou psíquica, o que não ocorre com as sementes da planta Cannabis sativa Linneu. 7. A semente de maconha poderá ser considerada matéria-prima ou insumo destinado à produção da maconha. Não há, porém, qualquer referência à produção de drogas nesse inciso. Logo, não se pode equiparar a “preparação” à “produção” em face do princípio da legalidade estrita que norteia a interpretação do Direito Penal. Caso fosse a intenção do legislador, haveria referência expressa à “produção” e não apenas à “preparação” de drogas, no inciso em questão. 8. Já à luz do inciso II do § 1º do art. 33 da Lei de Drogas, a importação (e a consequente posse) da semente de maconha é meramente ato preparatório, portanto, impunível, das condutas aí previstas. 9. A semente de maconha, quando semeada ou cultivada, dá origem à planta que se constitui em matéria-prima para a preparação da droga denominada “maconha”. A importação e posse da semente de maconha, até que, ao menos, se inicie a execução dessas condutas, não poderá ser considerada fato típico caracterizador do crime do art. 33 da Lei n. 11.343/06, nos termos do art. 14, II, do CP. 10. Só quando o agente inicia a semeadura ou o cultivo da planta de maconha, utilizando-se da semente dessa planta que importou, parece configurar-se, em tese, o crime equiparado ao tráfico previsto no § 1º, II, do art. 33 da Lei n. 11.343/06. 11. Importante ressaltar a distinção que a lei faz em relação à matéria-prima que sirva para a preparação de drogas e às plantas que se constituem em matéria-prima para a preparação de drogas. Nesse passo, é de se observar que, no inciso I do § 1º do art. 33, fala-se em “matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas”, enquanto, no inciso II, “plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas”. 12. Razoável interpretar a primeira referência a “matéria-prima”, contida no inciso I, como a que cuida da hipótese em que a matéria-prima não decorreu de plantas, enquanto a segunda, contida no inciso II, como a que decorreu de plantas. Essa distinção parece excluir a semente de maconha do âmbito de incidência do inciso I e incluí-la no do inciso II, pois ela é que dá origem a planta que se constitui em matéria-prima para a preparação da substância entorpecente conhecida como “maconha”. 13. Assim, não se prepara a “maconha” tendo por base a semente dela, mas sim a partir da planta que dela se originou. 14. Registre-se que muitos órgãos do Ministério Público Federal, ou seja, os próprios procuradores da República que oficiam perante as varas federais criminais de São Paulo, têm sustentado a atipicidade da conduta de importar sementes de maconha e têm requerido o arquivamento do inquérito policial ou da peça de informação instaurado a respeito. 15. Ainda que equiparasse a preparação de drogas à sua produção, a quantidade da semente apreendida, ou seja, 28 (vinte e oito), denota que a intenção do agente era plantio para consumo pessoal e não para o tráfico. Tal conduta, teoricamente subsumível no art. 28, § 1º, da Lei n. 11.343/06, na forma tentada (CP, art. 14, II), apresenta-se impunível, já que o preceito secundário, isto é, as penas do art. 28 da Lei n. 11.343/06, na prática, não comportam combinação com o art. 14, parágrafo único, do Código Penal. 16. Cumpre registrar que a importação de semente de maconha poderá subsumir-se no crime de contrabando, ou seja, no crime de importação de mercadoria proibida (art. 334, caput, do Código Penal), já que não se permite a importação de semente de maconha sem prévia autorização do órgão competente, de modo que não houve, nem haverá, liberação geral de tal conduta como fato penalmente atípico, a ponto de incentivar pessoas desavisadas a acharem que a importação de semente de maconha não é crime, portanto, livre. Muito pelo contrário. A importação de semente de maconha sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar é, sim, crime, ressalvando-se que não se trata de crime de tráfico de drogas, mas sim de contrabando. 17. Eventual punição do agente pelo contrabando deverá levar em conta duas ordens de considerações. A primeira diz respeito à quantidade da semente de maconha importada ilegalmente, e a segunda, às condições pessoais do infrator. 18. Quanto à quantidade da semente, há que se indagar do cabimento ou não do princípio da insignificância ou da bagatela. Tal princípio é um corolário do princípio da intervenção mínima que informa o Direito Penal contemporâneo (o qual deriva, por sua vez, do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana), segundo o qual só se justifica a intervenção desse ramo do direito como último instrumento de controle social (“ultima ratio”), devendo o Estado, sempre que há instrumentos menos gravosos para assegurar a paz social, prioritariamente recorrer a eles, evitando-se o emprego da pena criminal, que atinge mais intensamente a liberdade individual, que é um dos bens mais preciosos do ser humano. Daí falar-se em caráter subsidiário do Direito Penal, pelo que o Direito Penal deve atuar tão-somente em face de fatos que causem grave lesão ou perigo de lesão aos bens jurídicos por ele tutelados. 19. Nesse diapasão, se ínfima a quantidade de semente importada, aplicável, ao menos em tese, o princípio da insignificância, ficando a critério do prudente arbítrio do juiz em cada caso concreto, pois o fato, embora formalmente típico, pode não sê-lo sob o ponto de vista da tipicidade material. 20. Quanto às condições pessoais do infrator, é necessário verificar se ele já importou as sementes de maconha, qual a finalidade por ele visada por essa conduta, qual o seu meio de vida, se a intenção dele é a de semeá-las e plantá-las, com vistas à colheita da planta para consumo pessoal ou para o tráfico, se há indício de habitualidade etc., pois, dependendo da resposta a essas indagações, a solução variará, deixando ser aplicável o princípio da insignificância, ainda que ínfima a quantidade da semente ilegalmente importada. 21. Na situação dos autos, a conduta narrada na inicial acusatória não se subsume ao tipo descrito no artigo 33, parágrafo 1°, inciso I, da Lei n° 11.343/2006, haja vista que a semente importada pelo paciente não constitui matéria-prima destinada à preparação de drogas. 22. Agravo regimental prejudicado. Ordem concedida para trancar a ação penal, em razão da atipicidade da conduta imputada ao paciente. (TRF3, 1ª Turma, Rel. Des. Federal Toru Yamamoto, e-DJF3 Judicial 1 DATA:26/11/2013)

Tampouco incide, no caso, o delito de porte de droga para consumo, quer porque não se trata de droga propriamente dita, quer porque, diversamente do art. 33, §1°, da Lei, o art. 28 sequer tipifica o ato de adquirir, importar (etc.) matéria-prima ou insumo para a preparação de droga, mas apenas a conduta de semear, cultivar e colher planta destinada à preparação de pequena quantidade de substância entorpecente, conforme se vê abaixo:

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I – advertência sobre os efeitos das drogas;

II – prestação de serviços à comunidade;

III – medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

§1º Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica. (…)

3)Auxílio ao uso de droga – art. 33, §2°

§ 2o  Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga:     (Vide ADI nº 4.274)

Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa.

A ação de induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga tanto pode configurar tráfico segundo o caput do artigo, isto é, na forma de oferecer, entregar a consumo ou fornecer, ainda que gratuitamente, como pode também caracterizar o delito do § 3°: oferecer droga a pessoa de seu relacionamento para juntos consumirem.

Como distingui-los? Inicialmente, é de ver que a conduta prevista no caput do art. 33 constitui o crime principal (e mais grave) relativamente aos §§ 2° e 3°, tipos subsidiários, motivo pelo qual sempre que a conduta for classificável como tráfico (caput), ficarão prejudicados todos os demais tipos (derivados).

E a ação será tipificada como uso compartilhado (§3°), e não auxílio, quando estiverem presentes os vários requisitos a que se refere o dispositivo, conforme veremos a seguir.

De acordo com o Dicionário Houaiss, induzir é inspirar ou provocar alguém a fazer algo; instigar é estimular, incitar, persuadir (uma pessoa, um conjunto de pessoas) a praticar determinada ação; mas a doutrina costuma atribuir um sentido mais específico aos vocábulos, afirmando que induzir é persuadir alguém a praticar algo, fazendo surgir uma vontade que não preexistia ao induzimento; já a instigação é motivar/encorajar alguém a levar adiante uma vontade/projeto preexistente.

Por fim, auxílio é prestar ajudar/colaboração, moral ou material, na realização de uma determinada ação.

Para Vicente Greco Filho e João Daniel Rassi, “se o agente, além de induzir, instigar ou auxiliar, também fornece a droga incide, ainda, em concurso material, porque as ações são distintas, nas penas do caput deste artigo, ressalvada a situação específica do parágrafo seguinte, com o qual, então, haveria concurso material.”84

Não parece que assim seja. É que, embora possível, dificilmente o autor induzirá, instigará e (principalmente) auxiliará alguém ao uso indevido de droga sem portá-la e, pois, entregá-la a consumo ou fornecê-la. Assim, se o agente, portando pequena quantidade de droga, instiga outrem a fazer uso da droga, estará incorrendo nas penas, exclusivamente, do §2° (ou §3°), havendo de responder por crime único, e não concurso material, sob pena de violação aos princípios de legalidade e ne bis in idem.

Parece-nos que o critério mais importante, mas não exclusivo, para distinguir as ações descritas no art. 33, caput, §2° e §3°, é o objetivo de difusão da droga, a título gratuito ou oneroso. Exatamente por isso, se o agente resolve difundir a droga, induzindo, instigando etc., pessoas a consumirem, a fim de formar um grupo de consumidores ou ampliar sua clientela, o caso será de tráfico (caput).

Também por isso, o fim de lucro é um critério indiciário importante para a correta classificação da conduta, apesar de a gratuidade do ato, por si só, não afastar a tipificação por crime de tráfico (art. 33, caput).

Cabe frisar que, na ADIN n° 4.274, sendo relator o Ministro Ayres Brito, o STF decidiu que manifestações visando à liberação de drogas (a chamada “marcha da maconha”) não viola o artigo em questão; logo, não constitui crime previsto na Lei n° 11.343/2006, sob pena de violação à liberdade de pensamento e expressão e associação etc.

4)Uso compartilhado de droga (art. 33, §3°)

§ 3o  Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem:

Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no art. 28.

A configuração deste tipo legal de crime pressupõe o concurso simultâneo dos seguintes requisitos: a)oferecimento de droga; b)eventualidade do oferecimento; c)ausência de objetivo de lucro; d)oferecimento a pessoa de seu relacionamento; e)objetivo de consumo.

Oferecer é ofertar, propor, por à disposição, dar, pressupondo a iniciativa do autor. Apesar disso, o oferecimento não exclui a simples entrega atendendo à iniciativa de quem pretende fazer uso da droga, ou seja, se o agente se limita (passivamente) a repassá-la a pessoa de seu relacionamento, não responde, como poderia parecer à primeira vista, segundo o caput do art. 33, na forma de entregar à consumo ou fornecer, porque, do contrário, violar-se-iam os princípios de proporcionalidade e isonomia, punindo mais duramente conduta menos grave.

Em síntese, tanto o oferecimento quanto a simples entrega ou o fornecimento hão de importar no cometimento do crime de uso compartilhado, e não tráfico, desde que presentes os demais requisitos do §3°.85

O tipo se consuma com o simples oferecimento da substância proibida, ainda quando eventualmente recusada; o efetivo consumo da droga constitui exaurimento de delito já consumado com a simples oferta.

O §3° exige que o oferecimento seja eventual, e não habitual. Não obstante, fato é que, tratando-se de pessoa próxima, o comum é que o ato de compartilhar droga seja frequente, e não eventual, razão pela qual, se presentes os demais requisitos do tipo, será mais razoável tipificar a conduta, não como tráfico, mas como uso compartilhado. Enfim, a eventualidade a que se refere a norma não pode ser levada a extremos, afinal o uso compartilhado, ainda quando habitual, uso compartilhado é, e não tráfico.

Para a caracterização do tipo, é necessário ainda que o oferecimento seja feito sem finalidade de lucro, de modo que a gratuidade do ato lhe é essencial. Se houver fim de lucro no ato de ofertar a droga, haverá tráfico, na forma do art. 33, caput. Naturalmente que não constitui objetivo de lucro o simples rateamento das despesas de aquisição da droga.86

Só existe o delito em questão se o oferecimento for a “pessoa de seu relacionamento”, expressão que deve ser interpretada em sentido amplo para compreender parentes, amigos, vizinhos, colegas de trabalho ou escola, conhecidos etc.87

Exige-se que o oferecimento vise ao consumo compartilhado, e não à permuta etc.

Finalmente, a lei comina pena de multa absolutamente desproporcional (700 a 1.500 dias-multa), superior, inclusive (!), quanto à mínima, à pena cominada ao tráfico, delito principal e mais grave. E mais, embora defina delito menos grave do que o §2° e preveja pena de detenção de 6 meses a 1 ano, o §3° comina, estranhamente, pena de multa superior: aqui, multa de 700 a 1500 dias-multa; lá, 100 a 300 dias-multa.

5)Petrechos para o tráfico (art. 34)

Art. 34.  Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender, distribuir, entregar a qualquer título, possuir, guardar ou fornecer, ainda que gratuitamente, maquinário, aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 1.200 (mil e duzentos) a 2.000 (dois mil) dias-multa.

Remissão à teoria geral dos crimes de tráfico e afins

O art. 34 da lei criminaliza, mais uma vez, atos preparatórios destinados ao tráfico ilícito de droga. Cuida-se, pois, de um crime-meio relativamente ao tráfico (crime-fim); logo, subsidiário, motivo pelo qual sempre que o agente incorrer nas penas do art. 33, responderá por este delito de tráfico, exclusivamente.88

Se houver, portanto, tráfico de droga, não será o caso de concurso de crimes, mas de crime único, seja porque o tipo do art. 34 é um crime-meio em face do art. 33 (princípio da absorção ou consunção), seja porque o art. 34 é subsidiário (acessório) relativamente ao tráfico, crime principal (princípio da subsidiariedade).

Conforme vimos, trata-se de crime equiparado (legalmente) a hediondo. Mas semelhante equiparação contravém a Constituição (art. 5°, XLIII), que fala de tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, e não de maquinários etc., razão pela qual o texto constitucional deve ser interpretado restritivamente, de modo a afastar o pretendido caráter hediondo do crime do art. 34.

O tratamento da lei comentada é também abusivo por equiparar ao tráfico atos meramente preparatórios para o tráfico, violando o princípio da proporcionalidade (proibição de excesso).89 Há quem afirme, inclusive, que a própria criminalização prevista no art. 34 é inconstitucional.90

Convém notar ainda que, a rigor, não existem maquinários destinados exclusivamente à produção de droga. Como assinalam Vicente Greco Filho e João Daniel Rassi, qualquer instrumento ordinariamente usado em laboratório químico pode vir a ser utilizado na produção de droga: um bico de Bunsen, uma estufa, pipetas, destiladores etc., também utilizáveis em atividades lícitas.91

Também aqui a pena de multa cominada excede, injustificadamente, à pena do tráfico, delito principal e mais grave.

6)Associação para o tráfico (art. 35)

Art. 35.  Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei:

Pena – reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.

Parágrafo único.  Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa para a prática reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei.

Remissão à teoria geral dos crimes de tráfico e afins

O tipo legal de associação para o tráfico é especial relativamente à associação criminosa prevista no Código Penal (art. 288), motivo pelo qual prevalece sobre este sempre que a conduta configurar, simultaneamente, associação especial e comum, de modo a evitar dupla punição do mesmo fato (ne bis in idem).

Só existe associação para o tráfico quando a sociedade criminosa tiver como finalidade específica o cometimento dos crimes de tráfico e afins, mais exatamente art. 33, caput, e §1°, 34 e 35 e 36. Se a associação, portanto, tiver por fim outros crimes que não esses, ou o fato será atípico ou haverá associação do CP, conforme o caso. Assim, por exemplo, a associação destinada à prática de homicídios (grupo de extermínio) ou crimes contra o patrimônio não caracteriza este delito, mas o do art. 288 do Código Penal, se habitual e reunir três ou mais pessoas.

Se a associação criminosa se dedicar ao cometimento de tráfico e outros delitos, como é comum (v.g., crimes contra o patrimônio), prevalecerá a tipificação da associação para o tráfico e afins (art. 35), por força do princípio da especialidade, não havendo cogitar de concurso de crimes (pluralidade de delitos), mas de concurso aparente de normas (unidade de crimes).

Apesar de o artigo usar a expressão “reiteradamente ou não”, temos que, para a configuração do tipo, não basta o simples concurso de agentes, isto é, que duas ou mais pessoas se associem para cometer os crimes de tráfico e afins, pois, se faltarem o dolo associativo e o caráter estável da associação, haverá coautoria ou participação, simplesmente.92

Exatamente por isso, o crime do art. 35 há de pressupor, necessariamente, habitualidade, isto é, que se trate de associação estável, à semelhança do que se passa com a associação criminosa, sob pena de se elevar à condição de associação criminosa o simples concurso de agentes, violando-se o princípio da proporcionalidade, ao permitir que a mera coautoria ou participação seja punida com pena de até 10 anos de reclusão.

Afinal, e conforme assinala Hungria, “associar-se quer dizer reunir-se, aliar-se ou congregar-se estável ou permanentemente, para a consecução de um fim comum. A quadrilha ou bando pode ser dada a seguinte definição: reunião estável ou permanente (que não significa perpétua) para o fim de perpetração de uma indeterminada série de crimes. A nota de estabilidade ou permanência da aliança é essencial. Não basta, como na “co-participação criminosa”, um ocasional e transitório concerto de vontades para determinado crime: é preciso que o acordo verse sobre uma duradoura atuação em comum, no sentido da prática de crimes não precisamente individuados ou apenas ajustados quanto à espécie, que tanto pode ser uma única (ex.: roubos) ou plúrima (exs.: roubos, extorsões e homicídios).”93

Note-se, mais, que, apesar de se tratar de uma hipótese excepcional de criminalização de atos meramente preparatórios, a lei cominou pena altíssima, de 3 a 10 anos de reclusão, violando o princípio da proporcionalidade, já que semelhante pena, além de estar muito próxima da cominada ao próprio tráfico, e ser idêntica à prevista para o crime do art. 34 da lei (!), que são os crimes-fins, excede a muitas outras cominadas para delitos mais graves previstos no Código Penal, os quais pressupõem, inclusive, o cometimento de atos de execução (tentativa ou consumação).

Convém lembrar, a propósito, que no Código Penal os atos meramente preparatórios são, como regra, impuníveis. E mais: a associação para o cometimento de crimes mais graves do que o tráfico e afins (v.g., homicídios, latrocínios etc.), que constitui o crime do art. 288 do CP, é punível com pena de 1 a 3 anos de reclusão, aplicada em dobro quando se tratar de bando armado, a demonstrar quão desproporcional é, do ponto de vista sistemático, a pena cominada para o crime de associação para o tráfico e afins.

Veja-se, ainda, a título comparativo, que o Código Penal pune o crime de moeda falsa (art. 289) com pena de 3 a 12 anos de reclusão e o petrecho para falsificação de moeda (art. 291) com pena de 2 a 6 anos de reclusão; proporcionalmente, portanto.

Na prática, é perfeitamente possível e paradoxal, inclusive, que o crime de tráfico sofra pena inferior ao de associação para o tráfico. Assim, por exemplo, se o juiz, aplicando a pena no mínino legal (5 anos de reclusão), promover a redução de 2/3 (art. 33, §4), fixando a pena definitiva em 1 ano e 08 meses de reclusão, enquanto a pena mínima para a associação, crime-meio, é de 3 anos de reclusão.

Mais absurda ainda é a associação para o fim de cometer o crime do art. 34, visto que, além de a pena ser exatamente a mesma cominada para este crime-fim (art. 34), a lei criminaliza a preparação da preparação (!). Tipifica-se, enfim, o perigo do perigo.

Para remediar tal situação, cabe ao juiz, ao proceder à individualização judicial da pena, aplicar uma reprimenda conforme a gravidade dos delitos cometidos, evitando-se, por exemplo, que a pena do crime-meio (associação) seja igual ou superior ao crime-fim (tráfico e afins), sob pena de violação ao princípio da proporcionalidade. Temos que o juiz poderá, inclusive, aplicar uma pena abaixo do mínimo legal, haja ou não atenuantes ou causas de diminuição de pena em favor do condenado.94

Mas, se se entender que tal não é possível, por força do que dispõe a Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça,95 dever-se-á reconhecer a inconstitucionalidade do artigo em questão, afastando-se a sua incidência.

Por se tratar de criminalização de atos meramente preparatórios, o delito se consuma com a simples associação para o fim de tráfico e afins (crimes-fins), ainda que nenhum desses crimes venha a efetivamente ocorrer.

Se, além da associação estável, houver o cometimento dos crimes de tráfico ou afins (art. 33, caput, e §1°, 34 e 36), configurar-se-á, em princípio, o concurso material de crimes (CP, art. 69).

Sídio Rosa de Mesquita Júnior sustenta, no entanto, que, por se tratar de crime subsidiário, se for cometido o crime-fim (tráfico etc.), incidirá o princípio da absorção ou consunção (unidade de crime), e não concurso de crimes, devendo o agente responder por tráfico, exclusivamente.96

7)Financiamento para o tráfico (art. 36)

Art. 36.  Financiar ou custear a prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei:

Pena – reclusão, de 8 (oito) a 20 (vinte) anos, e pagamento de 1.500 (mil e quinhentos) a 4.000 (quatro mil) dias-multa.

Remissão à teoria geral dos crimes de tráfico e afins

De acordo com o dicionário Houaiss, financiar é sustentar os gastos (de, com), prover o capital necessário para; custear, bancar. Já custear é prover (despesa, gasto); financiar (custo)97, razão pela qual financiar e custear são, em última análise, expressões sinônimas.

O financiamento constitui, a rigor, uma forma de coautoria ou participação em crime de tráfico de droga e afins, motivo pelo qual não havia necessidade de o legislador tratá-lo separada e autonomamente, como se fora situação substancialmente distinta. E se a idéia era castigá-lo mais duramente, como o fez, bastaria qualificá-lo ou majorá-lo.98

Também por isso, isto é, tratar-se de uma espécie de tráfico, embora com tratamento legal e nome diverso, não se justifica que o art. 33, §4°, ao prever a causa de redução de 1/3 a 2/3, não tenha feito expressa referência a este delito, de modo a que o financiador pudesse se valer, eventualmente, daquela causa de diminuição, quando presentes os requisitos da lei.

Por ser uma forma especial de participação em tráfico e afins, o agente que praticar a ação de financiamento não poderá responder, simultaneamente, por dois delitos, mas por delito único, sob pena de violação ao princípio ne bis in idem, ainda que ele, além de financiar, pratique ações típicas de tráfico e afins, envolvendo-se pessoal e diretamente com tais delitos.

Assim, existindo o chamado autofinanciamento, que ocorre quando o agente atua, ao mesmo tempo, como financiador e traficante de drogas, não há concurso material de crimes, mas tráfico apenas.99

Trata-se de crime instantâneo, cuja consumação coincide com o cometimento de qualquer ato que signifique financiamento ou custeio de tráfico e equiparados, ainda que único e isolado.100

E é um crime acessório, relativamente ao tráfico e equiparados, no sentido de que a sua configuração pressupõe, necessariamente, a existência de crime anterior (art. 33, caput, e §1° e 34), razão pela qual, se não restar caracterizado ou provado nenhum desses delitos, tampouco se poderá cogitar do crime de financiamento para o tráfico.101

Também por isso, a sua consumação depende da realização de atos de execução de crime de tráfico e assemelhados,102 inclusive porque a lei tipifica o financiamento para a prática, expressão que compreende a consumação e a tentativa de crime. Precisamente por isso, o financiamento é jurídico-penalmente irrelevante se nenhum dos crimes objeto do custeio vier a ser efetivamente praticado. Assim, por exemplo, se o agente/financiador deposita valores numa conta para o pagamento de grande quantidade de droga, mas a compra não chega a se concretizar.

Enfim, a ausência de tipicidade dos atos visados pelo financiamento implica, necessariamente, a ausência de tipicidade do próprio financiamento, em virtude de seu caráter acessório. E o acessório, em princípio, segue a sorte do principal.

Cuida-se, evidentemente, de crime doloso, motivo pelo qual o agente não responde penalmente se tiver fundadas razões para supor que financia atividade lícita ou simplesmente ignora que os recursos por ele providos são utilizados para o cometimento de crime sem o seu prévio conhecimento ou anuência.

Por último, chama a atenção a pena cominada para o financiamento (8 a 20 anos de reclusão), a qual excede ao crime de homicídio simples (6 a 20 anos), a demonstrar sua evidente desproporção.

8)Colaborar como informante do tráfico (art. 37)

Art. 37.  Colaborar, como informante, com grupo, organização ou associação destinados à prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e pagamento de 300 (trezentos) a 700 (setecentos) dias-multa.

O art. 37 criminaliza, autonomizando, uma das possíveis formas de participação no crime de tráfico e equiparados. Com efeito, aquele que, como informante, colabora com grupo, organização ou associação criminosa não deixa de concorrer para o crime de tráfico na forma do art. 29 do Código Penal, dolosamente.

O informante é, assim, uma espécie de partícipe de menor importância (CP, art. 29, §1°), relativamente ao tráfico e assemelhados, a merecer pena conforme o seu grau de culpabilidade. A rigor, o tipo do art. 37 era absolutamente desnecessário, portanto.

Para a configuração do crime, é necessário o concurso simultâneo dos seguintes requisitos: a)ato de colaborar; b)condição de simples informante; c)colaboração com grupo, organização ou associação criminosa; d)colaboração específica para os crimes previstos nos arts. 33, caput e §1º, e 34 da Lei; e)eventualidade da colaboração.

Colaborar é ajudar, prestar auxílio, cooperar, de modo que haverá colaboração sempre que o agente, na condição de informante, ajudar o grupo e afins ao cometimento dos crimes de tráfico e equiparados.

Não é qualquer ato de colaboração que implica o cometimento do delito em questão, mas somente a cooperação como informante do tráfico, como, v.g., avisando o grupo da ação policial que se avizinha, soltando fogos de artifício, balões etc.. Exatamente por isso, se o agente, além de atuar como informante, pratica alguns dos atos previstos como tráfico (v.g., guarda ou venda de droga) ou algo que seja mais do que simples informação, responderá, como coautor ou partícipe, na forma do art. 33, caput, visto tratar-se (o art. 37) de mais um tipo subsidiário.

Exige-se, mais, que se trate de informação de alguma relevância para o grupo para o qual se presta a colaboração, porque, do contrário, dever-se-á reconhecer a insignificância jurídico-penal da ação.

Visto que o tipo requer que se colabore como informante com grupo, organização ou associação criminosa, segue-se que não configura o delito a ação de cooperar com um ou mais traficantes que não cheguem a se constituir como grupo, organização ou associação criminosa. Ou seja, se houver colaboração para com um traficante solitário ou similar, o agente responderá como partícipe na forma do art. 29 do Código Penal e 33, caput, da Lei.103

Mas essa nova classificação jurídico-penal da infração poderá importar na aplicação de pena mais grave (3 a 15 anos de reclusão) do que aquela que seria cabível para quem colabora com grupo ou organização criminosa (conduta mais grave), afrontando-se os princípios de isonomia e proporcionalidade, razão pela que é justo que neste caso específico a individualização judicial da pena tome como parâmetro a pena cominada ao art. 37: 2 a 6 anos de reclusão, fazendo-se analogia in bonam partem.104

Finalmente, parece que a doutrina tem razão quando considera que a colaboração como informante só se perfaz quando for eventual e não habitual,105 porque, se o agente colaborar habitualmente, configurar-se-á a associação criminosa de que trata o art. 35 da Lei.

9)Prescrição culposa de droga (art. 38)

Art. 38.  Prescrever ou ministrar, culposamente, drogas, sem que delas necessite o paciente, ou fazê-lo em doses excessivas ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de 50 (cinqüenta) a 200 (duzentos) dias-multa.

Parágrafo único.  O juiz comunicará a condenação ao Conselho Federal da categoria profissional a que pertença o agente.

Prescrever é receitar, indicar, recomendar; ministrar é aplicar, fazer tomar, administrar.

Trata-se de crime culposo, isto é, praticável sem dolo, direto ou eventual, mas com imprudência, negligência ou imperícia.

É um delito subsidiário (acessório) relativamente ao art. 33, caput, da Lei, motivo pelo qual, se o ato de prescrever ou ministrar a droga for, por exemplo, doloso, configurar-se-á, em princípio, o crime de tráfico ilícito, exclusivamente.

No caso de resultar lesão corporal ou morte culposas, haverá concurso (formal ou material) com os crimes contra a pessoa previstos no Código Penal (lesão corporal, homicídio etc.).

Diversamente do tráfico ilícito (art. 33, caput), o crime em questão – especialmente na modalidade prescrever – é próprio, ou seja, a sua caracterização pressupõe o concurso simultâneo do ato de prescrever/ministrar drogas, sem que delas necessite o paciente ou prescrever/ministrar em doses excessivas ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Mas dizer que se trata de crime próprio não significa, como pretendem alguns autores, que só o médico ou dentista possam praticá-lo.106Com efeito, qualquer profissional ligado ao sistema de saúde que tiver atribuição para ministrar droga poderá incorrer nas penas do artigo comentado, a exemplo de enfermeiros, farmacêuticos etc. 107

A doutrina em geral tem que, se o agente não dispuser de autorização legal ou regulamentar para prescrever ou ministrar a droga, responderá na forma do art. 33, caput (tráfico), “pois se alguém ministra droga em outrem sem que o ordenamento jurídico lhe permita fazê-lo, tendo consciência da desautorização, estará atuando dolosamente”.108

Mas isso não é de todo exato, porque o fato de o agente não dispor de autorização legal/regulamentar para prescrever/ministrar a droga, embora constitua forte indício de atuação ilegal e criminosa, não importa, inexoravelmente, no cometimento de crime de tráfico, e tampouco a título sempre doloso, que requer diversos requisitos.

Enfim, o direito não comporta afirmações tão categóricas, inclusive porque a conduta em questão poderá ser eventualmente atípica, inclusive. Assim, por exemplo, se o agente supõe, por engano, que dispõe de autorização legal para prescrever/ministrar droga ou que se trata de droga lícita, haverá erro de tipo, inevitável ou evitável, conforme o caso, a excluir o dolo.

Em conclusão, a circunstância de o agente não ser profissional habilitado para ministrar a droga implica e prova, em princípio, apenas a inabilitação mesma, e, pois, a ilicitude da ação (v.g., exercício ilegal da profissão), mas não necessariamente a sua ilicitude jurídico-penal, tampouco a título (inevitavelmente) doloso.

Apesar de o tipo exigir, inicialmente, que o agente prescreva/ministre drogas sem que delas necessite o paciente, mesmo quando a vítima necessitar da droga, haverá crime, desde que ele a prescreva/ministre em doses excessivas ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

10)Conduzir embarcação ou aeronave sob a influência de droga (art. 39)

Art. 39.  Conduzir embarcação ou aeronave após o consumo de drogas, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem:

Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, além da apreensão do veículo, cassação da habilitação respectiva ou proibição de obtê-la, pelo mesmo prazo da pena privativa de liberdade aplicada, e pagamento de 200 (duzentos) a 400 (quatrocentos) dias-multa.

Parágrafo único.  As penas de prisão e multa, aplicadas cumulativamente com as demais, serão de 4 (quatro) a 6 (seis) anos e de 400 (quatrocentos) a 600 (seiscentos) dias-multa, se o veículo referido no caput deste artigo for de transporte coletivo de passageiros.

O art. 39 tipifica uma conduta que nada tem a ver com o tráfico de drogas e afins, mas com a segurança de transporte marítimo, fluvial ou aéreo e a incolumidade das pessoas.

Na verdade, ao criminalizar o ato de conduzir embarcação ou aeronave após o consumo de droga, expondo a dano potencial a incolumidade de alguém, o legislador pretendeu corrigir o Código Nacional de Trânsito, que, em seu art. 306, descreve essencialmente a mesma conduta: “conduzir veículo automotor, na via pública, sob a influência de álcool ou substância de efeitos análogos, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem.”

Mas como o referido art. 306 não é aplicável às embarcações e aeronaves, pois o Código de Trânsito só incide sobre veículo automotor que transite nas vias terrestres (art. 1°109), o legislador aproveitou a oportunidade para suprir a omissão.

Mas assim procedeu sem muito êxito, visto que a expressão drogas só pode ser entendida como droga ilícita, nos termos do art. 1°, parágrafo único, da Lei: “ Para fins desta Lei, consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União.”

Exatamente por isso, parece que o tipo não compreende a condução de embarcação e aeronave sob o efeito de álcool, por exemplo, sob pena de violação ao princípio da legalidade.110

Conduzir é guiar, dirigir. O conceito de aeronave é dado pelo Código Brasileiro de Aeronáutica (art. 106): aeronave é todo aparelho manobrável em vôo, que possa sustentar-se e circular no espaço aéreo, mediante reações aerodinâmicas, apto a transportar pessoas ou coisas, aí incluídos aviões, helicópteros, hidroaviões etc. E o conceito de embarcação é dado pela Lei n° 9.537/97 (art. 2°, V): “embarcação – qualquer construção, inclusive as plataformas flutuantes e, quando rebocadas, as fixas, sujeita a inscrição na autoridade marítima e suscetível de se locomover na água, por meios próprios ou não, transportando pessoas ou cargas”.

Discute-se se se trata de crime de perigo abstrato ou concreto. É mais correto falar de crime de perigo concreto, porque o tipo exige, além de se conduzir embarcação ou aeronave sob o efeito de droga, que a ação exponha a “dano potencial a incolumidade de outrem”. Significa dizer que, se o agente conduz embarcação ou aeronave em local deserto sem por em perigo a incolumidade física de ninguém, exceto a própria, o delito não se consumará, pois é essencial que a sua ação traduza uma ameaça concreta a pessoas determinadas ou determináveis. E assim deve ser também em razão do princípio da lesividade.111

No caso de condução de veículo de transporte coletivo de passageiros, a pena cominada passa a ser de 4 a 6 anos de detenção, pena claramente desproporcional, mesmo porque excede àquela prevista para o crime de homicídio culposo, apesar de este ser crime de dano e mais grave.

1

Vide Antonio Escohotado: Historia General de las Drogas. Madrid: Editoral Espasa, 2008, 8ª edición. Há, inclusive, quem veja evidências arqueológicas do consumo de substâncias psicoátivas na prehistoria (Elisa Guerra Doce. La Drogas en la prehistoria. Evidencias arqueológicas del consumo de substancias psicoativas em Europa. Barcelona: Editorial: Edicions Belaterra, 2006). De acordo com Maria Lúcia Karam (Proibições, riscos, danos e enganados: as drogas tornadas ilícitas, v.3. Rio de Janeiro: Lumen juris, 2009), a primeira ação internacional visando a proibir a produção, a distribuição e o consumo de substâncias psicoativas e matérias primas foi sistematizada na Convenção Internacional sobre o Ópio, adotada pela Liga das Nações, em Haia, em 23 de janeiro de 1912, sendo que o artigo 20 recomendava aos Estados signatários que examinassem a possibilidade de criminalização da posse de ópio, morfina, cocaína e seus derivados. Salo de Carvalho (cit., p. 10/11), embora cite precedentes no Livro V das Ordenações Filipinas, Título LXXIX), assinala que “…somente a partir de 40 é que se pode verificar o surgimento da política proibicionista sistematizada (…). No caso da política de drogas no Brasil, a formação do sistema repressivo ocorre quando da autonomização das leis criminalizadoras (Decretos 780/36 e 2.953/38 e o ingresso do país no modelo internacional de controle (Decreto-Lei 891/38)…”.

2Atualmente mais de 20 países adotam a pena de morte para o tráfico: Argélia, Brunei, Coréia do Sul, China, Egito, Emirados Árabes Unidos, Filipinas, Indonésia, Irã, Iraque, Ilhas Maurício, Jordânia, Kwait, Malásia, Singapura, Síria, Sri Lanka, Taiwan, Tailândia, Turquia. Também os Estados do Arizona e Florida (Estados Unidos da América). Cf. Antonio Escohotado, cit., p.1.125.

3Vide, a propósito, Salo de Carvalho: A Política Criminal de Drogas no Brasil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, 5ª edição. E Mariana de Assis Brasil e Weigert. Uso de drogas e sistema penal. Rio: Lumen Juris, 2010.

4Ilícito. São Paulo: Jorge Zahar Editor, 2006, p. 13.

5Thomas Szasz, comparando política de drogas e discurso religioso, afirma que “como un judío profanando la Torah, o un cristiano la hostia, un americano que usa droga ilícita es culpable del crimen místico de profanación: transgrede el más estricto y más remido tabú. Quien abusa de las drogas se contamina a sí mesmo y contamina a su comunidad, poniendo em peligro a ambos. De ahí que para el libertario laico quen abusa de las drogas comete un <<crimen sin víctima>> (esto es, ningún crimen em absoluto), mientras para el hombre normalmente socializado es un peligroso profanador de lo sagrado. Por eso su eliminación está ampliamente justificada.” SZASZ, Thomas. Nuestro derecho a las drogas. Tradución de Antonio Escohotado. Barcelona: Compactos Anagrama, 2001, p, 112. Comparação semelhante faz Antonio Escohotado, que, em análise longa e exaustiva, fala de “cruzada contra as drogas”.

6Lei de drogas anotada. Saraiva: S.Paulo, 2009, 3ª edição, p. 86.

7Lei antidrogas anotada. Saraiva: S.Paulo, 2009, 9ª edição, pp. 79/82.

8Proibições, riscos, danos e enganos: as drogas tornadas ilícitas, cit., p. 41.

9O decisivo, no particular, são: a)a dose; b)a ocasião em que se faz uso da substância; c)o seu grau de pureza; d)as condições de acesso ao produto e as pautas culturais de uso. Antonio Escohotado. Historia General de las Drogas. Madrid: 2008, Editorial Espasa, 8ª edición, p. 1188.

10Nuestro derecho a las drogas. Barcelona: Editorial Anagrama, 2001, traducción de Antonio Escohotado.

11Historia general de las drogas, cit.

12No sentido da abolição da repressão, Antônio Vieira. Drogas: descriminalização e outras alternativas. Revista do Ministério Público do Estado da Bahia: Série Acadêmica. Salvador. v.2. n.2. p.153-73. 2000.

13Apud Fatah, Ezzat E e Willians Hall. Crimes sem vítimas. S. Paulo: Revista do Instituo dos Advogados do Brasil, n. 29, ano VII.

14Lei de Drogas Comentada. S.Paulo: RT, 2008, p. 121.

15RE 430105 QO, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 13/02/2007, DJe-004 DIVULG 26-04-2007 PUBLIC 27-04-2007 DJ 27-04-2007 PP-00069 EMENT VOL-02273-04 PP-00729 RB v. 19, n. 523, 2007, p. 17-21 RT v. 96, n. 863, 2007, p. 516-523.

16No sentido do texto, Andrey Borges de Mendonça e Paulo Roberto Galvão de Carvalho, cit.. No sentido de que não houve descriminalização, mas descarcerização, Salo de Carvalho, cit., p. 109/111.

17Art. 1° do Decreto-Lei n° 3.914/41: Considera-se crime a infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente”.

18Contrariamente, Michel Foucault tem uma explicação originalíssima para a longevidade da prisão-pena. Para ele, a função real (oculta) da pena, ao contrário do que pregam os juristas, não é propriamente combater a criminalidade, mas produzi-la. Por isso que, ao aparentemente fracassar, escreve Foucault, “a prisão não erra seu objetivo; ao contrário, ela o atinge na medida em que suscita no meio das outras uma forma particular de ilegalidade, que ela permite separar, pôr em plena luz e organizar como um meio relativamente fechado, mas penetrável”, porque “ela contribui para estabelecer uma ilegalidade, visível, marcada, irredutível a um certo nível e secretamente útil – rebelde e dócil ao mesmo tempo; ela desenha, isola e sublinha uma forma de ilegalidade que parece resumir simbolicamente todas as outras, mas que permite deixar na sombra as que se quer ou se deve tolerar”. Por conseguinte, se do ponto de vista das suas funções declaradas (oficiais) a pena é um fracasso manifesto, do ponto de vista das funções ocultas a prisão é um grande sucesso, daí a sua longevidade. Foucault, Vigiar e punir. História da violência nas prisões. Trad. Raquel Ramalhete. 12. ed. Petrópolis: Vozes, 1995.

19Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Trotta: Madrid, 1995.

20No sentido do texto, Salo de Carvalho, cit., p. 267 e SS.

21Vide Paulo Queiroz. Curso de Direito Penal. Parte Geral. Salvador: Juspodivum, 2013, 9ª edição.

22Sobre a liberdade, trad. Alberto da Rocha Barros, Petrópolis: Vozes, 1991, p. 137.

23 891. XLIV. RECURSO DE HECHO. Arriola, Sebastián y otros s/ causa n° 9080, de 25/08/2009) (A.

24Artículo 19Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.”

25Recurso de Hecho nº 891, XLIV. Arriola, Sebastián y otros s/ causa n° 9080. Data do julgamento: 25/08/2009.

26GOMES, Luiz Flávio. Corte Constitucional Argentina descriminaliza a posse de droga para uso pessoal (PARTE I) . Disponível em http://www.lfg.com.br – 03 setembro de 2009.

27Nesse sentido, Fernando Capez. Direito Penal. Parte Especial, v.4.. S.Paulo: Saraiva, 2008, p.699.

28Cf. Salo de Carvalho. A Política Criminal de Drogas no Brasil, cit., p. 222/226.

29. Utilizo aqui a expressão em sentido estrito (Binding), e não em sentido amplo (Mezger), pois, do contrário, confundir-se-ão leis penais em branco com leis penais incompletas. Conceito ainda mais restrito dá-nos Rodriguez Mourullo, para quem, as leis penais em branco são sempre leis que remetem, expressa ou tacitamente, a determinação concreta do preceito a uma autoridade distinta de nível inferior. Derecho penal, cit., p. 87-89.

30. Parece fazer essa confusão Sídio Rosa de Mesquita Júnior, que se posiciona no sentido da constitucionalidade das leis penais em branco, argumentando, dentre outras coisas, que o reconhecimento da inconstitucionalidade acabaria por inviabilizar praticamente toda a legislação penal. Comentários à lei antidrogas. São Paulo: Atlas, 2007.

31Paulo Queiroz. Curso de Direito Penal. Salvador: Editorajuspodivm, 2014, 10ª edição.

32. Nesse sentido, Rodrigues Mourullo. Derecho Penal. Parte general. Madrid: Civitas, 1978.

33. Curso de derecho penal. Madrid: Ed. Universitas, 1996, p. 146 e ss.

34. Curso de derecho penal español: introducción. Madrid: Tecnos, 1997, p. 156.

35. Tratado, cit., p. 98.

36. Curso de direito penal brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

37. Código Penal comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

38. Leis Penais em branco e o direito penal do risco. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.

39. Direito penal brasileiro I, p. 205-206, para os quais “a lei penal em branco sempre foi lesiva ao princípio da legalidade formal e, além disso, abriu as portas para a analogia e para a aplicação retroativa, motivos suficientes para considerá-la inconstitucional”.

40. Princípio da legalidade penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2001, p. 150-156.

41. Vide Paulo Queiroz, Alexandre Bizzoto e Andréia Rodrigues. Comentários Críticos à Lei de Drogas. Rio: Lumen Juris, 2010.

42Mir Puig, Derecho penal, cit., p. 678.

43Dos Santos, Juarez Cirino. Direito Penal: parte geral. Curitiba: ICPC; Lumen Juris, 2006, p. 418.

44No sentido do texto, com exemplos, Carlos Roberto Bacila e Paulo Rangel. Comentários penais e processuais penais à Lei de Droga. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.

45Apontamentos de aula. UERJ – 2009. Disponível no site Juareztavares.com.

46Cf. Andrey Borges e Paulo Galvão, cit., p. 81.

47. Comentários, cit., p. 107.

48. Vide, entre outros, Eugênio Pacelli de Oliveira, Curso de Processo Penal, cit.; e Andrey Borges de Mendonça. Prisões e outras medidas cautelares pessoais. S. Paulo: Editora Método, 2011.

49Alberto Silva Franco (Crimes hediondos. 5ª Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 145) escreveu: “ Em face da Lei 6.368/76, não se pode fugir à consideração de que inexiste, no direito penal brasileiro, figura típica que atenda pelo nomen iuris de tráfico ilícito de entorpecentes. É inquestionável que a Lei6.368/76, nos arts. 12 e 13, contém explícitas hipóteses de tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, em relação às quais devem ter incidência os dispositivos da Lei 8.072/90. Note-se, no entanto, que nem todos os comportamento descritos nos referidos tipos encontram enquadramento no conceito representado pelo substantivo tráfico, adjetivado pelo vocábulo ilícito. A área de significado da palavra tráfico está vinculada às idéias de comércio, mercancia, trato mercantil, negócio e ainda de negócio fraudulento, indecoroso. Uso indevido ou mero uso próprio não se equivalem à idéia-chave de tráfico ilícito e, ausente tal equipotência, não há cuidar, em relação às diferentes modalidades de uso (semear para uso próprio, induzir, instigar ou auxiliar alguém no uso de entorpecente, utilizar local para uso indevido, contribuir para incentivar ou difundir o uso indevido etc.), da aplicação da Lei 8.072;90 quis nitidamente distinguir as hipóteses de tráfico em relação aos casos de uso, embora alguns desses estejam equiparados, em nível de Lei 6.368/76, no que se refere ao tratamento punitivo. As restrições de caráter penal, processual penal ou de execução penal, estatuídas na lei 9.072/90, são totalmente indiferentes às formas de uso.”

50No sentido do texto, Vicente Greco Filho e João Daniel Rassi, cit., p. 71.

51 “Art. 5°. XLIII – a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”.

52Nélson Hungria, idem, p. 139

53Em verdade, atualmente a doutrina fala, para designar o antigo dolo específico, de elementos subjetivos do tipo de injusto. Franciso Muñoz Conde e Mercedes García Arán escrevem, a propósito, que “para os partidários da teoria finalista da ação, ao contrário, são uma confirmação mais de que o tipo de injusto pode compreender também os elementos subjetivos, entre eles o dolo. Estes elementos subjetivos específicos não coincidem, sem embargo, com o dolo. Trata-se de especiais tendências ou motivos que o legislador exige em alguns casos, à parte do dolo, para constituir o tipo de algum delito.” Derecho Penal. Parte Geral. Valencia: Tirant lo Blanch, 2000, p. 16/317. Apesar disso, Conde e Arán dizem que o dolo compreende, além da parte objetiva, a parte subjetiva, isto é, o conteúdo da vontade que rege a ação: fins, efeitos concomitantes e seleção de meios, idem, p. 301.

54Comentários ao Código Penal, Título VIII, v. IX. Rio: Forense, 1959, p.15.

55Nesse sentido, Damásio de Jesus (Lei antidroga. S.Paulo: Saraiva, 2009, p.89): “Na conduta de prescrever (caput), cuida-se de crime próprio, que só pode ser praticado por médico ou dentista.”.

56No sentido do texto, Guilherme de Souza Nucci. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. S. Paulo: RT, 2007, p.316.

57. Admitindo a combinação, Frederico Marques, Francisco de Assis Toledo, Damásio de Jesus, Cezar Roberto Bitencourt, Juarez Cirino dos Santos, Andrei Schmidt, entre outros. Contrariamente, Nélson Hungria, Aníbal Bruno, Heleno Cláudio Fragoso etc.

58. No sentido do texto, Ney Moura Teles assinala que, se a Constituição Federal manda a lei penal mais benéfica retroagir sempre, o que se pode afirmar é que apenas o dispositivo benéfico retroage, irretroativo o mais severo, uma vez que a pretensão da lei maior é que retroaja a norma mais benéfica, e não o texto legal integral, a não ser que fosse ele integralmente mais favorável. Se num texto há vários dispositivos, uns benéficos, outros prejudiciais, é claro que só aqueles retroagem. Ao combinarem os dispositivos de duas leis, o juiz não cria uma terceira lei, mas apenas obedece ao preceito constitucional, maior, que não manda a lei retroagir por inteiro, mas determina a retroatividade de todo e qualquer dispositivo legal que vier favorecer o réu. Direito Penal. Parte Geral. S. Paulo: Atlas, 2006.

59Paulo Queiroz. Curso de Direito Penal. Salvador: juspodivmeditora, 2014, 10 ª edição.

60No sentido do texto, Salo de Carvalho, cit., p. 272 e ss. No sentido contrário Guilherme de Souza Nucci, cit., p. 320, referindo-se ao princípio da insignificância: “No contexto do tráfico ilícito de entorpecentes não nos parecer aceitável. Aquele que preenche os tipos penais dos arts. 33 ou 34, ainda que seja pequena a quantidade da droga apreendida, não pode valer-se do denominado crime de bagatela, uma vez que o bem jurídico tutelado é a saúde pública e o traficante raramente se contenta em materializar o crime uma vez só.”.

61Sídio Rosa de Mesquita Júnior entende, no entanto, que a lei não proíbe a substituição, mas a conversão, a cargo do juiz da execução. Textualmente: “a Lei n° 11.343/2006 não proíbe a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito. Por isso, ela só se volta ao juiz da Execução, não atingindo o Juiz criminal. Este, no momento da sentença, não encontrará obstáculo legal ao impor a norma de conteúdo material, isso em face do aspecto garantista da norma criminal”. Comentários à lei antidrogas. S. Paulo: Atlas, 2007, p. 79. Parece evidente, porém, que o legislador utilizou a expressão conversão no sentido de substituição.

62Vide Paulo Queiroz. Direito Penal. Parte Geral. Salvador : juspodivmeditora, 2014, 10ª edição.

63Fernando Capez, com base no princípio da proporcionalidade (proibição de proteção deficiente), defende que a causa de diminuição de pena em questão é inconstitucional. Textualmente (Direito Penal, cit., p. 736-738): “Com tal inovação artificiosa, a lei transformou em causa especial de diminuição de pena, variável de 1/6 a 2/3, circunstâncias que não possuem essa importância e nem exercem essa influência em crimes de menor gravidade. O traficante primário e portador de bons antecedentes recebe tratamento privilegiado em relação a outros criminosos, cujos delitos não possuem o mesmo grau de lesividade, nem estão arrolados no art. 5º, XLIII, da CF, como merecedores de tratamento penal mais rigoroso. Com efeito, os bons antecedentes (CP, art. 59, caput) e a primariedade não podem reduzir a pena abaixo de seu limite mínimo. Mais. O quantum a ser diminuído fica a critério do juiz (a lei não diz quanto o juiz diminui em cada circunstância judicial, nem em cada atenuante). Agora, promovidos à condição de causa especial de diminuição de pena podem beneficiar os traficantes de modo muito mais eficaz do que a qualquer outro infrator, até mesmo os de menor potencial ofensivo. Com essa nova “vestimenta”, a Lei conferiu um inusitado prêmio aos traficantes de drogas, desproporcional em relação aos outros delitos.”

64Homicídio qualificado

§ 2° Se o homicídio é cometido:

I – mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe;

II – por motivo fútil.

65Art. 61 – São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:

II – ter o agente cometido o crime:

a) por motivo fútil ou torpe.

66ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General, Tomo I. Tradución de Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y Garcia Conlledo, Javier de Vicente Remesal. Madrid: Civitas, 1997, p. 823: Tradicionalmente se habla aquí de un método biológico-psicológico de constatación de la inimputabilidad. La base del mismo es la idea de que primero habrían de se constatados determinados estados orgánicos (“biológicos”), y que a continuación se habría de examinar si estaba excluída por ellos la capacidad “psicológica” de comprensión o de inhibición. Sin embargo, de esse modo no se caracterizan correctamente los datos, pues muchos trastornos de conciencia (v. gr. el estado pasional intenso, la oligofrenia normal-psicológica y la anomalia psíquica grave, que comprende sobre todo las psicopatias, las deficiencias corporales-orgánicas (biológicas). Tampoco la constatación de la capacidad de actuar de otro modo es, como se expuso supra (§ 19, nm. 35-39), un dato psicológico, sino que se basa sustancialmente también em usa aserción normativa. Por eso em la literatura científica se habla hoy com frecuencia de un método “psíquico-normativo” o “psicológico-normativo”.

67No sentido do texto, Andrey Borges e Paulo Galvão, cit., p. 178/179: “Quando se tratar de inimputabilidade decorrente de caso fortuito o força maior, nenhuma providência poderá ser tomada pelo juiz em relação ao réu. Porém, no caso de constatar a inimputabilidade em razão de dependência, afirma o parágrafo único que o magistrado poderá determinar, na sentença, o encaminhamento do réu para médico adequado.”

68

Assim, Paulo Jacobina. Direito Penal da Loucura: Medidas de Segurança e Reforma Psiquiátrica. Boletim dos Procuradores da República, nº 70, ano VI, maio/2006. O autor também defende a inconstitucionalidade das medidas de segurança.

69No sentido do texto, Haroldo Caetano. Execução Penal. Porto Alegre: Magister editora, 2006, p. 295.

70No sentido do texto, Paulo Jacobina, cit.

71No sentido do texto, Andrey Borges de Mendonça e Paulo Roberto Galvão de Carvalho (Lei de drogas. S.Paulo: Editora Método, 2007, p.149/151), os quais entendem, no entanto, que a causa de aumento pode incidir no caso associação para o tráfico, excepcionalmente.

72De modo similar, Guilherme de Souza Nucci, cit., p. 342-343

73No sentido do texto, Salo de Carvalho, idem.

74

Criticamente sobre isso, Salo de Carvalho, para quem, a rigor, só o exportar, importar e vender seriam típicos de tráfico, cit.

75Historia General de las Drogas, cit., p. 1188.

76Antonio Escohotado. Historia General de las Drogas, cit., p. 1188.

77 Venda de Esteróides Anabolizantes no Brasil. Monografia de Conclusão de Curso. DF: UniCEUB, 2009, sob minha orientação.

78 A Política Criminal, cit., p.212.

79Comentários críticos à lei de drogas. Rio: Lumen juris, 2010, p. 99/100.

80Lei de drogas, cit., p. 100.

81Vicente Greco Filho e João Daniel Rassi. Lei de drogas anotada. São Paulo: Saraiva, 2009, 3ª edição, p. 99.

82Rio de Janeiro: Editora Objetiva, 2001.

83Lei de drogas anotada. São Paulo: Saraiva, 2009, 3ª edição, p. 99.

84

Lei de drogas anotada, cit., p. 106.

85 No sentido do texto, Andrey Borges e Paulo Galvão, cit.

86 Nesse sentido, Vicente Greco Filho e João Daniel Rassi, cit..

87 Nesse sentido, Sídio Rosa de Mesquita Júnior, cit.

88 No sentido do texto, Rogério Sanchez, cit., p.202.

89 No sentido do texto, Rogério Sanchez, cit.

90 Nesse sentido, Salo de Carvalho, Maria Lúcia Karam e Sídio Rosa de Mesquita Júnior, cit.

91 Lei de Drogas, cit., p. 127/128.

92No sentido do texto, Vicente Greco Filho e João Daniel Rassi, cit., p. 133: “Jamais a simples co-autoria, ocasional, transitória, esporádica, eventual, configuraria o crime de associação. Para este é mister inequívoca demonstração de que a ligação estabelecida entre A e B tenha sido assentada com esse exato objetivo de sociedade espúria para fins de tráfico, ainda que este lance final não se concretize, mas sempre impregnada dessa específica vinculação psicológica, de se dar vazão ao elemento finalístico da infração.” De modo similar, Damásio de Jesus, cit., p. 165: “o crime de associação para o tráfico de drogas (art. 33, caput, e§1° e 34 desta Lei) é permanente, isto é, sua consumação se protrai no tempo. Note-se que o crime exige reunião de mais de duas pessoas em caráter estável, isto é, duradouro.”. Também no sentido de que se trata de crime “permanente”, Guilherme de Souza Nucci, cit., pp. 333-334. E Rogério Sanchez (Lei de Drogas Comentada. S.Paulo: RT, 2008, p. 209): “nem se diga que, agora, a mera reunião ocasional de duas ou mais pessoas passou a subsumir-se ao tipo penal em estudo. A uma, porque a redação do crime autônomo de associação para o tráfico (antigo art. 14, agora art. 35) não mudou sua redação. A duas, porque a cláusula “reiteradamente ou não” significa que a reunião deve visar a prática de crimes futuros (no espírito do art. 288 do CP), não dispensando, de modo algum, a estabilidade. A três, porque é do nosso sistema penal (sem exceções) punir o mero concurso de agentes como agravante, causa de aumento ou qualificadora de crime, jamais como tipo básico, um delito autônomo.”.

93HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal. Vol. IX. Rio de Janeiro: Forense, 1959, p. 177-8

94Nesse sentido, vide Paulo Queiroz. Curso de Direito Penal. Parte Geral. Salvador : Juspodivum, 2013, 9ª edição.

95A súmula 231 do STJ dispõe: “a incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.

96Sídio Rosa de Mesquita escreve textualmente (Comentários à lei de droga. S.Paulo: Atlas, 2007, p. 91): “A meu sentir, é crime subsidiário. Como tal, não pode ser praticado em concurso com o crime-fim. Não há jurisprudência sobre o assunto, sendo que as decisões dos tribunais tendem à discordância sobre a matéria. Para mim, como crime subsidiário que constitui, uma vez atingida a conduta-fim, por ela será absorvido. Ele é diferente do crime do art. 288 do CP, eis que este tem como objeto jurídico a paz pública, enquanto o crime principal tem outro objeto jurídico, o que impede a aplicação do princípio da subsidiariedade.”.

97Dicionário Houaiss da língua portuguesa. Rio de Janeiro: Editora Objetiva, 2001, 1ª edição.

98No sentido do texto, Guilherme de Souza Nucci, cit., p. 335: “Aquele que financia (ou custeia, que é termo correlato) o cometimento de delito de tráfico, em qualquer de suas formas (arts. 33 e 34), está, obviamente, atuando como partícipe e incide nas mesmas penas a eles aplicáveis (art. 29, CP). Se o objetivo era a aplicação de uma pena mais severa para o financiador do tráfico (mínimo de oito; máximo de vinte anos de reclusão), bastaria a inserção, naqueles tipos penais, de uma causa de aumento para o partícipe desse perfil. Entendemos que essa nova figura típica ingressa no mesmo contexto do crime de tráfico, pois quem custeia o delito é concorrente, do mesmo modo que o é o executor direto. Cuida-se, apenas, de uma exceção pluralística à teoria monista.”.

99Nesse sentido, STJ, REsp 1.290.296-PR, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 17/02/2013.

100Em sentido contrário, Rogério Sanchez (cit., p. 212): “o sustento deve ser habitual, costumeiro, rotineiro, condição de sobrevivência do tráfico (de drogas ou maquinários). Essa conclusão é facilmente extraída da simples de dois dispositivos: o parágrafo único do tipo anterior, que só pune a reunião estável de duas ou mais pessoas que visam financiar reiteradamente os crimes de tráfico, e do art. 40, VII, majorante aplicável no caso de o sustento ser meramente ocasional (outra interpretação conduz o operador ao inaceitável bis in idem).”

101No sentido do texto, Guilherme de Souza Nucci, cit.

102No sentido do texto, Andrey Borges e Paulo Galvão, cit. Em sentido contrário, Guilherme de Souza Nucci.

103 No sentido do texto, Andrey Borges e Paulo Galvão, cit., p. 120.

104No sentido do texto, Sídio Rosa de Mesquita Júnior, cit., pp. 94-95; e Andrey Borges e Paulo Galvão, cit. , p. 121.

105Nesse sentido, Sídio Rosa de Mesquita Júnior, cit., p. 95: “Também a participação eventual é que constituirá o crime em comento, visto que a participação contínua, em sua sociedade constituída com a finalidade de participar do tráfico, caracterizará o crime do art. 35.” Idem, Andrey Borges e Paulo Galvão (cit., p. 121): “Apesar de não expresso no dispositivo legal, entendemos que a conduta do informante colaborador necessariamente precisa ser eventual. Seria somente a conduta daquele agente que, sem estabelecer vínculo associativo com os destinatários das informações, contribui eventualmente com informes, seja mediante remuneração seja por qualquer outra vantagem. Comprovando-se que a contribuição não se mostra eventual, mas permanente e estável, com o estabelecimento de verdadeira societas sceleris com os destinatários da informação, a conduta não mais se tipificará no delito em estudo, mas, sim, na associação para o tráfico”.

106De modo similar, Andrey Borges e Paulo Galvão, cit.123; Guilherme de Souza Nucci, cit., p. 338; e Vicente Greco Fiho e João Daniel Rassi, cit., p.141.

107Contrariamente, Sídio Rosa de Mesquita Júnior (cit., p. 96) entende que “o médico veterinário não poderá praticar o crime em comento, visto que ele só poderá prescrever drogas às outras espécies de animais (não humanas)”. Andrey Borges e Paulo Galvão (cit., p. 123) dizem que, no caso de veterinário, haverá tráfico de droga, por ausência de autorização legal para prescrever/ministrar droga em pessoa humana. Semelhantemente a esses autores, Vicente Greco Filho e João Daniel Rassi, cit., p. 141.

108Andrey Borges e Paulo Galvão, cit., p. 123. De modo similar, Vicente Greco Filho e João Daniel Rassi (cit., p. 142) dizem que “se o agente não é médico legalmente habilitado, o delito não é o do art. 38, mas o do art. 33, porque seria sempre doloso, não se cogitando de culpa”.

109“Art. 1°. O trânsito de qualquer natureza nas vias terrestres do território nacional, abertas à circulação, rege-se por este Código.”.

110No sentido do texto, Vicente Greco Filho e João Daniel Rassi: “Alcance do tipo. A incriminação, diga-se, pertinente, todavia não alcança plenamente o necessário, porque exatamente não atinge o álcool, cuja punição ainda persiste diante da contravenção penal do art. 34. A menção no artigo a drogas remete o intérprete ao parágrafo único do art. 1º, que define o conceito como as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União. Inexistindo no tipo norma de extensão, é inevitável a conclusão de que apenas as relacionadas inclusive para os demais fins da lei integram o termo. GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de Drogas anotada. Lei 11.343/2006. 3ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 145. Em sentido contrário, Sídio Rosa de Mesquita Júnior, cit.

111No sentido do texto, Sídio Rosa de Mesquita Júnior, cit., p. 97; Andrey Borges e Paulo Galvão, cit., p. 131; e Vicente Greco Filho e João Daniel Rassi, cit., p. 146.

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3 Comentários

  1. Professor, como de costume, excelente texto.

    Concordo em todos os aspectos.

    Irei compartilhá-lo na esperança de que as pessoas reflitam melhor sobre a política de drogas adotada pelo país e, quem sabe, ao menos, adotem posicionamentos fundamentados.

    Grande abraço de sua eterna aluna.

  2. Boa Tarde Dr.!
    Sou estudante de direito e a temática da minha monografia é “a identidade de condutas entre os delitos de tráfico ilegal de drogas e porte de drogas para uso pessoal”, estava a procura de material e me interessei muito pelo seu texto.
    Gostaria muito de receber uma pequena ajuda sua, se possível. O Sr. poderia me indicar obras e autores que falam sobre o assunto (lei de drogas) com mais propriedade e especificidade? Também estou aberta a sugestões. Desde já agradeço e o parabenizo pelo excelente texto.
    Atenciosamente,
    Beatriz.

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