Jurisdição penal indígena

9 de janeiro de 2015

De acordo com a visão tradicional, ainda hoje dominante, o índio responde penalmente, quando culpável, nos termos da legislação penal em vigor.1

A tendência atual, no entanto, é reconhecer-se, em prejuízo do direito oficial, a autonomia e a validade do direito penal indígena2 (DPI), isto é, o direito traduzido nos usos, costumes e tradições dos povos indígenas.

Com efeito, e conforme dispõe a Constituição (art. 231, caput), “são reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens”.

Se tomarmos, como devemos, o dispositivo à sério, teremos, então, de reconhecer:

1)A autonomia do DPI; consequentemente, são válidos os julgamentos feitos pelos povos e tribos indígenas, relativamente às infrações cometidas no seu território envolvendo seus membros;

2)Não obstante isso, é possível recorrer-se à justiça comum, nos termos do art. 5°, XXXV, da CF (princípio da inafastabilidade da jurisdição), quer por iniciativa da tribo, quer do próprio imputado, quer por órgão competente (FUNAI, MP etc.);

3)O DPI não é aplicável a conflito envolvendo não-índio, ainda que ocorrido dentro de território indígena;

4)O DPI não incide, em princípio, sobre conflito ocorrido fora do território indígena, ainda que envolvendo índios;

5)O direito penal oficial é acessório/residual, relativamente ao DPI, e não o contrário, pois há de pressupor a impossibilidade de sua aplicação.

E assim deve ser, porque, em primeiro lugar, o direito indígena constitui um dos elementos essenciais de sua organização social, costumes, crenças e tradições, razão pela qual reconhecê-lo é assegurar o poder de autodeterminação/autogoverno dos povos indígenas; e, em segundo lugar, porque negar validade às práticas jurídicas indígenas violaria, claramente, o art. 231 da Constituição.

Diversas constituições preveem, expressamente, a jurisdição indígena, a exemplo da colombiana (art. 246), da peruana (art. 149), da boliviana (arts. 179 e 190), da venezuelana (art. 260), da paraguaia (art. 63) e da equatoriana (art. 171). A Constituição do Equador (art. 76, 7, i) veda, inclusive, de modo explícito, a possibilidade de duplo julgamento (ne bis in idem): “Ninguém poderá ser julgado mais de uma vez pela mesma causa e matéria. Os casos decididos pela jurisdição indígena deverão ser considerados para este efeito.” Idem, o art. 9° da Convenção 169 da OIT (2004) e a Declaração das Nações Unidas sobre os Direitos dos Povos Indígenas (2007) assegurou-lhes, entre outros, o direito à autodeterminação, aí incluídas a conservação e o reforço de suas instituições jurídicas (arts. 4° e 5°). Aliás, já o art. 57 da Lei n° 6.001/73 (Estatuto do Índio) dispunha de modo similar.

Efetivamente, ninguém está em melhor condição de julgar o índio do que a própria comunidade indígena em que se deu o conflito. E mais legitimamente. Tolerar que o índio continue a ser julgado segundo o direito oficial é tão injusto e inadequado quanto o contrário: permitir que os não-índios fossem julgados de acordo com o direito indígena. Ofende-se, assim, o princípio da igualdade ao negar o direito à diferença e ao tratar como iguais os desiguais.

A intervenção do direito penal estatal – mínima, subsidiária e excepcional – deve, por conseguinte, ficar limitada àquelas hipóteses em que o DPI impuser condenações que violem manifestamente direito fundamental (v.g., aplicação da pena de morte).

Quando, fora das hipóteses inicialmente indicadas, houver de incidir o direito penal oficial, o índio responderá nos termos da Constituição, dos tratados e acordos internacionais e da legislação penal em vigor, que lhe dão tratamento jurídico especial.

Como é óbvio, a responsabilidade penal do índio pressupõe o cometimento de infração penal (crime ou contravenção) com todos os seus elementos constitutivos (tipicidade, ilicitude e culpabilidade). Trata-se, porém, de um processo de imputação (objetiva e subjetiva) que, além de considerar a singularidade da cultura indígena, terá de levar em conta a especificidade do tratamento constitucional e legal, notadamente o estatuto do índio.

Justamente por isso, não há, em princípio, fato típico quando o agente pratica conduta de acordo com suas tradições, costumes e crenças. Assim, por exemplo, não existe estupro de vulnerável (CP, art. 217-A) no âmbito de certas comunidades indígenas onde o acasalamento ocorre antes de 14 anos de idade. Cuida-se de fato atípico. Nem é típica a pesca ou caça, entre outras atividades inerentes à tradição indígena, que poderiam (em tese) configurar crime ambiental.

A atipicidade decorre da circunstância de o índio não poder figurar como sujeito ativo/passivo desses delitos, por força do tratamento jurídico especial que lhe é dado. Mas outras soluções dogmáticas são igualmente admissíveis: ausência de dolo etc., até porque conduzem, em princípio, ao mesmo resultado prático: a absolvição pura e simples.

Naturalmente que essa relação entre proteção de direitos fundamentais e respeito à diversidade étnica e cultural – a refletir diretamente sobre a definição social e legal de crime – é das mais tensas e problemáticas, razão pela qual suscitará, frequentemente, questões de constitucionalidade. Basta lembrar que a prática do infanticídio ou homicídio3 (objeto do PL 1057/2007 ou Lei Muwaji), motivado pelas mais diversas razões (deficiência física ou mental, gêmeo, filho de mãe solteira etc.), tem sido registrada em diversas etnias.4

O mesmo vale, mutatis mutandis, para a verificação da ilicitude e da culpabilidade, as quais, além de exigirem a presença de todos os pressupostos e requisitos legais, devem ser valoradas de acordo com as peculiaridades da cultura indígena.

No entanto, ao contrário do que pretende a doutrina, a imputabilidade penal do índio não depende do grau de integração à cultura dominante. Como escrevem Ela Wiecko de Castilho e Paula Bajer Costa, “no paradigma da plurietnicidade o grau maior de integração do indígena à sociedade nacional não o descaracteriza com indígena, tampouco exclui a imputabilidade penal”5.

Também Augusto Silva Dias tem que “aparentemente mais favorável e aberta às peculiaridades das formas de vida, esta solução assenta numa visão racista e paternalista que não respeita a diferença de culturas e uma perspectiva multicultural de abordagem dos problemas baseada no valor do pluralismo. Hierarquizando as culturas em ‘civilizadas’ e ‘selvagens’ a concepção que criticamos eleva as primeiras a padrão de vida boa. Consequentemente, os membros das culturas ‘selvagens’ são rotulados de débeis mentais, detentores de um desenvolvimento mental incompleto, incapazes de entender as ‘virtudes’ ínsitas naquele padrão.”6

Com efeito, independentemente do grau de socialização, o índio é, sim, imputável, imputabilidade que há de ser apreciada segundo a sua tradição, e não conforme os valores eurocêntricos da cultura dominante. Logo, não é incapaz de autodeterminação em razão de desenvolvimento mental incompleto ou retardado, mas plenamente capaz. O índio será inimputável apenas quando portador de transtorno mental grave (CP, art. 26) ou menor de 18 anos.

O que poderá ocorrer eventualmente é a falta de conhecimento da proibição jurídico-penal de que se trata, a ensejar o erro sobre a ilicitude do fato (CP, art. 21), vencível ou invencível, conforme o caso, a ser aferida mediante laudo antropológico.

Evidentemente que o índio poderá também invocar, e com maior razão, outras excludentes legais ou supralegais de tipicidade, de ilicitude e de culpabilidade, sempre que presentes seus elementos constitutivos. O mesmo ocorrerá quanto às causas especiais de isenção de pena ou extintivas da punibilidade (prescrição etc.).

1O conceito de índio é dado pelo art. 3º, I, da Lei n° 6001/73: “Índio ou Silvícola – É todo indivíduo de origem e ascendência pré-colombiana que se identifica e é identificado como pertencente a um grupo étnico cujas características culturais o distinguem da sociedade nacional”.

2Rigorosamente falando, não existe um direito penal indígena (ou civil etc.), mas violações mais ou menos graves e puníveis segundo as tradições e costumes de determinada etnia.

3Augusto Silva Dias, ao tratar de casos semelhantes ocorridos em Guiné-Bissau, considera que o fato é atípico, por ausência de dolo. In Problemas do direito penal numa sociedade multicutural: o chamado infanticídio ritual na Guiné-Bissau. Coimbra: Coimbra Editora, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 6, nº 2, abrl/jun 1996.

4Semelhante prática tem sido observada, por exemplo, entre os tapirapés, suruwahas e yanomamis.

5O projeto de Lei do Senado n° 156, de 2009, que institui novo Código de Processo penal e os crimes praticados contra indígenas ou por indígenas. Brasília, a 46, n°183 julho/set 2009.

6Augusto Silva Dias, Augusto. Problemas do direito penal numa sociedade multicutural: o chamado infanticídio ritual na Guiné-Bissau. Coimbra: Coimbra Editora, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 6, nº 2, abrl/jun 1996.

 186 total views,  2 views today

Número de Visitas 2280

Deixe um comentário

O seu endereço de e-mail não será publicado. Campos obrigatórios são marcados com *