Habeas corpus

1)Introdução: conceito, natureza jurídica etc.

O habeas corpus é uma ação constitucional que se presta a proteger a liberdade de locomoção sempre que for, direta ou indiretamente, violada ou ameaçada de violação por ato ilegal ou abuso do poder público ou privado. É também uma garantia destinada a tutelar, de maneira eficaz e imediata, o direito de ir, vir e ficar[1].

O writ of habeas corpus cumpre, pois, um papel constitucional relevantíssimo na proteção dos direitos fundamentais quando violados ou ameaçados de violação, conferindo-lhes uma tutela pronta, eficaz e sem formalismos, dificilmente comparável a outra garantia ou remédio constitucional, podendo, inclusive, ser concedido sem provocação do interessado (ex officio). Mais do que proteger a liberdade individual ou mesmo coletiva, o habeas corpus é um instrumento de defesa da Constituição, já que serve à realização do devido processo legal e dos princípios e regras que o integram. Além disso, o seu mui frequente uso na prática forense, mais do que um suposto abuso do direito de defesa, é o resultado da violação sistemática de direitos individuais.

De acordo com o art. 5°, LXVIII, da Constituição, conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder. E são gratuitas as ações de habeas corpus e habeas data, e, na forma da lei, os atos necessários ao exercício da cidadania (CF, art. 5°, LXXVII).

De modo semelhante, o art. 647 do CPP prevê o seguinte: Dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar na iminência de sofrer violência ou coação ilegal na sua liberdade de ir e vir, salvo nos casos de punição disciplinar.

O habeas corpus destina-se a proteger o direito de ir e vir seja quando há coação direta à liberdade (v.g., prisão ilegal), seja quando há coação indireta (v.g., recebimento de denúncia sem justa causa etc.). Não se presta à tutela de outros direitos (patrimoniais etc.), que devem ser garantidos por outras ações e recursos (mandado de segurança etc.)[2].

O habeas corpus pode ser servir eventualmente à declaração incidental de inconstitucionalidade de lei, estendendo seus efeitos a todos quantos se encontrem na situação jurídica do paciente. No HC 82.959-7-SP, por exemplo, o Supremo Tribunal Federal declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade do art. 2°, §1°, da Lei n° 8.072/90, que vedava a progressão de regime em crime hediondo e afins, por ofensa ao princípio da individualização da pena.

Os juízes e os tribunais podem dar habeas corpus mesmo de ofício, sem provocação, quando no curso de inquérito policial ou processo verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal (CPP, art. 654, §2°).

Apesar de o próprio Código tratar como recurso, o habeas corpus recurso não é, visto que: a)pode ser impetrado contra qualquer ato ilegal (público ou privado), dentro ou fora do processo; b)pode ser ajuizado contra decisões recorríveis e irrecorríveis, com ou sem trânsito em julgado; c)como não é recurso, não está sujeito aos requisitos recursais (tempestividade etc.).

2)Cabimento, espécies, requisitos etc.

O art. 648 do CPP refere as seguintes hipóteses de cabimento de habeas corpus: 1)quando não houver justa causa; 2)quando alguém estiver preso por mais tempo do que determina a lei; 3)quando quem ordenar a coação não tiver competência para fazê-lo; 4)quando houver cessado o motivo que autorizou a coação; 5)quando não for alguém admitido a prestar fiança, nos casos em que a lei a autoriza; 6)quando o processo for manifestamente nulo; 7)quando extinta a punibilidade.

No entanto, a ilegalidade da coação ou abuso de poder por falta de justa causa, quer dizer, ausência de previsão ou de amparo legal ou probatório para tanto, é termo generalíssimo que compreende todos os demais casos mencionados na lei. Afinal, a nulidade do processo ou a extinção da punibilidade, por exemplo, são hipóteses legais de ausência de justa causa para a privação ou restrição da liberdade. Ou seja, tantas são as possibilidades de impetração do writ que a enumeração aí prevista, meramente exemplificativa, é claramente desnecessária.

O writ of habeas corpus pressupõe ato concreto, não podendo ser oposto a atos hipotéticos ou improváveis. Assim, por exemplo, não pode impetrá-lo o motorista que, sem indicar fato concreto, pretende evitar possível prisão por recusa de submissão ao exame de alcoolemia com base no princípio da não autoincriminação, se e quando autuado.

Diz-se liberatório o habeas corpus quando a coação já está consumada e preventivo quando está por se consumar. No primeiro caso, quando preso o paciente, concede-se alvará de soltura; no segundo, salvo-conduto. Há casos, porém, em que a concessão da ordem não implica nada disso. Assim, por exemplo, se for proposto apenas para admitir a produção de certa prova ou a progressão de regime etc.

É possível, em caráter excepcional, o trancamento de inquérito ou de processo sempre que o impetrante puder demonstrar, sem necessidade de dilação probatória, que a investigação ou a acusação é claramente arbitrária ou infundada. Assim, por exemplo, quando se demonstrar que o fato não constitui infração penal, que incide causa de extinção de punibilidade ou que a prova é ilícita etc.

Não cabe, pois, habeas corpus quando não estiver em causa a liberdade de ir e vir, mediata ou imediatamente, tais como (Súmulas 693 a 695 do STF): a)contra decisão condenatória a pena de multa, ou relativo a processo em curso por infração penal a que a pena pecuniária seja a única cominada; b)contra a imposição da pena de exclusão de militar ou de perda de patente ou de função pública; c)quando já extinta a pena privativa de liberdade; d)contra a apreensão de bens etc.

Pode ser impetrado contra ato de autoridade pública ou privada, penal ou civil (v.g., prisão civil por não pagamento de pensão alimentícia, internação compulsória em clínica psiquiátrica). Não é, por conseguinte, uma ação penal, ainda que regida pelo CPP, mas uma garantia constitucional utilizável contra qualquer constrangimento ilegal à liberdade de locomoção, não necessariamente de natureza jurídico-penal.

Admite-se o writ contra atos ilegais ofensivos à liberdade de locomoção de indivíduos concretamente considerados e à tutela de direitos coletivos. Afinal, como é possível, em casos de concurso de agentes, estender os efeitos da ordem aos coautores e partícipes de crime (CPP, art. 580), e considerando, ainda, que pode ser deferido de ofício, sem provocação, nada mais razoável do que se permitir a sua impetração em favor de um grupo determinado ou determinável de pessoas.

É perfeitamente possível, por exemplo, requerê-lo em favor de todos os presos de um certo presídio que comprovadamente não atenda às condições mínimas da lei de execução penal (art. 88): a)alojamento em cela individual com dormitório, aparelho sanitário e lavatório; b)cela com salubridade do ambiente pela concorrência dos fatores de aeração, insolação e condicionamento térmico adequado à existência humana; d)cela com área mínima de 6,00m2 (seis metros quadrados). Ou quando faltem as condições mínimas de segurança etc.

Na ADPF 347, considerando o quadro de superlotação, as condições desumanas de custódia, a violação massiva e a reiterada de direitos fundamentais e a insuficiência das políticas públicas implementadas, o Supremo Tribunal Federal reconheceu que o sistema carcerário nacional pode ser caracterizado como um estado de coisas inconstitucional, a exigir a atuação de todos os poderes, conforme transcrição a seguir:

CUSTODIADO – INTEGRIDADE FÍSICA E MORAL – SISTEMA PENITENCIÁRIO – ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL – ADEQUAÇÃO. Cabível é a arguição de descumprimento de preceito fundamental considerada a situação degradante das penitenciárias no Brasil. SISTEMA PENITENCIÁRIO NACIONAL – SUPERLOTAÇÃO CARCERÁRIA – CONDIÇÕES DESUMANAS DE CUSTÓDIA – VIOLAÇÃO MASSIVA DE DIREITOS FUNDAMENTAIS – FALHAS ESTRUTURAIS – ESTADO DE COISAS INCONSTITUCIONAL – CONFIGURAÇÃO. Presente quadro de violação massiva e persistente de direitos fundamentais, decorrente de falhas estruturais e falência de políticas públicas e cuja modificação depende de medidas abrangentes de natureza normativa, administrativa e orçamentária, deve o sistema penitenciário nacional ser caraterizado como “estado de coisas inconstitucional”. FUNDO PENITENCIÁRIO NACIONAL – VERBAS – CONTINGENCIAMENTO. Ante a situação precária das penitenciárias, o interesse público direciona à liberação das verbas do Fundo Penitenciário Nacional. AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA – OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA. Estão obrigados juízes e tribunais, observados os artigos 9.3 do Pacto dos Direitos Civis e Políticos e 7.5 da Convenção Interamericana de Direitos Humanos, a realizarem, em até noventa dias, audiências de custódia, viabilizando o comparecimento do preso perante a autoridade judiciária no prazo máximo de 24 horas, contado do momento da prisão.

(ADPF 347 MC, Relator(a):  Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 09/09/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-031 DIVULG 18-02-2016 PUBLIC 19-02-2016)

3)Limitações do habeas corpus: punição disciplinar, Súmula 691 e dilação probatória

Diz a Constituição (art. 142, § 2º, e 42, §1°) que não caberá habeas corpus em relação a punições disciplinares militares, exclusão repetida pelo CPP (art. 647, parte final) e que tem por fundamento a preservação da disciplina e hierarquia militares.

Apesar disso, os tribunais têm admitido o writ of habeas corpus a fim de apreciar, não o mérito da punição militar, mas a sua legalidade. Cabe, pois, o writ sempre que se tratar de punição militar manifestamente ilegal ou claramente arbitrária. Assim, por exemplo, quando for imposta por autoridade incompetente.

Diz a Súmula 691 do STF: Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar.

Apesar do enunciado sumular, os tribunais superiores e o próprio STF têm admitido, em caráter excepcional, habeas corpus quando se tratar de decisão monocrática manifestamente ilegal, teratológica ou desfundamentada.

O writ é uma ação constitucional de cognição sumária, devendo a petição inicial já vir instruída com os elementos de prova da pretendida ilegalidade ou abuso de poder, não admitindo, por isso, dilação probatória.

Estando a petição devidamente instruída na forma da lei, nada impede que nele sejam veiculados temas complexos. A maior complexidade da matéria discutida no habeas corpus não constitui óbice à sua apreciação e julgamento. O que a lei veda é a pretensão de produzir-se prova nos autos dessa ação constitucional especialíssima.

Mas não cabe discutir em habeas corpus matéria que não foi submetida à apreciação da autoridade judiciária competente, sob pena de supressão de instância. Também por isso, ao menos como regra não é possível discutir a eventual inocência do investigado ou denunciado, já que são temas que devem ser tratados (ordinariamente) na ação penal.

Apesar disso, é possível veicular diversos assuntos, como, por exemplo, a tipificação penal (a ilicitude da prova etc.), especialmente quando há manifesto excesso acusatório que pode repercutir sobre a liberdade de locomoção.

Quando a petição não for devidamente instruída, o juiz ou tribunal poderá indeferi-la, exceto quando o impetrante alegar, fundamentadamente, que é impossível fazer prova do alegado ou quando as informações da autoridade impetrada complementá-la. Nada impede ainda que o juiz ou tribunal abra prazo para que o impetrante complemente a petição, sendo recomendável que o faça. A proteção da liberdade há de prevalecer sobre questões formais, especialmente quando se tratar de petição feita pelo próprio paciente.

4)Habeas corpus como sucedâneo recursal ou após a coisa julgada

A interposição de recurso adequado é perfeitamente compatível com a impetração de habeas corpus, seja para conferir efeito suspensivo ao recurso, seja para evitar danos à liberdade de locomoção em razão da demora na apreciação e julgamento do recurso. É possível, por exemplo, na pendência de apelação, impetrá-lo para que o tribunal determine a imediata detração e assim alterar o regime inicial de cumprimento de pena.

Em casos excepcionais, é possível ajuizá-lo inclusive após o trânsito em julgado da sentença, a fim de suspender a execução da pena. Não é incomum, por exemplo, alegar-se que não houve trânsito em julgado em razão de o réu não ter sido pessoalmente intimado da sentença, mas apenas o seu advogado, que não apelou. Ou, ainda, que houve prescrição etc.

Como não se exige capacidade postulatória, o habeas corpus poderá ser requerido por qualquer pessoa, em seu favor ou de outrem, bem como pelo Ministério Público, obviamente em favor do acusado. É um tipo de ação popular. A legitimidade para impetrá-lo é ampla e irrestrita.

Ele é impetrável contra a autoridade pública ou privada responsável pelo ato ilegal ou abuso impugnado (juízo, tribunal, MP etc.), não contra quem apenas cumpre a ordem (v.g., diretor de estabelecimento prisional).

5)Pessoa jurídica como impetrante ou paciente

Também a pessoa jurídica pode requerer habeas corpus em favor de seus representantes legais ou de terceiros. O que não poderia acontecer, segundo a doutrina, é figurar como paciente, nem mesmo quando fosse denunciada por crime ambiental, já que, como ficção jurídica, não deteria liberdade de locomoção.

Temos, contudo, que, uma vez acolhida a responsabilidade penal da pessoa jurídica, cabe admitir que também a empresa pode figurar como paciente. Afinal, embora não tenha liberdade de locomoção, é passível de sofrer os mais diversos constrangimentos ilegais de caráter penal e não penal, como a suspensão ou proibição de exercício de atividade econômica etc. Nesses casos, é justo, pois, admitir-se o writ, inclusive nos casos em que a pessoa jurídica for denunciada em coautoria com a pessoa física[3].

Ainda que assim não seja, o juiz ou tribunal poderá receber a petição de habeas corpus como mandado de segurança ou como ação ou recurso de outra natureza, por força do princípio da fungibilidade.

Convém lembrar que, no caso de concurso de agentes, o juiz ou tribunal poderá, com ou sem pedido expresso, estender os efeitos da decisão concessiva do habeas corpus aos coautores ou partícipes que se encontram na mesma situação (CPP, art. 580), devendo ser aí incluída a pessoa jurídica.

6)Procedimento

A petição de habeas corpus conterá (CPP, art. 654, §1°): a)o nome da pessoa que sofre ou está ameaçada de sofrer violência ou coação e o de quem exercer a violência, coação ou ameaça; b)a declaração da espécie de constrangimento ou, em caso de simples ameaça de coação, as razões em que funda o seu temor; c)a assinatura do impetrante, ou de alguém a seu rogo, quando não souber ou não puder escrever, e a designação das respectivas residências.

Quando endereçada à autoridade incompetente, o juiz ou tribunal fará chegar a petição à autoridade competente.

Com ou sem pedido, o juiz ou tribunal poderá conceder liminar, fazendo cessar, no todo ou em parte, o ilegal constrangimento. Da decisão que indefere o pedido de liminar, cabe agravo regimental. Mas o tema é controvertido.

O juiz ou tribunal pode dar mais do que o pedido, podendo, por exemplo, determinar o trancamento do inquérito policial ainda que o impetrante tenha requerido apenas a soltura do paciente.

Quando julgar necessário, o juiz ou tribunal requisitará informações à autoridade coatora. As informações são um relato circunstanciado do ato impugnado, não uma defesa do ato impugnado.

Nos tribunais, o Ministério Público emite parecer em habeas corpus (Decreto-Lei 552/69), que será julgado a seguir, independentemente de pauta. Embora não haja previsão de manifestação do MP em primeiro grau, é recomendável que o juiz o intime, a fim de assegurar o contraditório. O mesmo há de ocorrer, mutatis mutandis, na ação penal privada, relativamente à intervenção do querelante.

Nos tribunais, o impetrante poderá sustentar oralmente. Embora a lei preveja o julgamento do habeas corpus independentemente de pauta (Súmula 431 do STF), dada à urgência do procedimento, e, portanto, sem prévia intimação das partes, há quem proponha, com razão, que essa comunicação se realize, a fim de garantir-se o contraditório e a ampla defesa[4].

Quando houver requerimento expresso de sustentação oral, o tribunal deverá proceder à intimação, sob pena de nulidade do julgamento, conforme precedentes do STF (HC 104.264).

Se o juiz ou o tribunal verificar que já cessou a violência ou coação ilegal, julgará prejudicado o pedido (CPP, art. 659). Há aqui perda superveniente do interesse de agir.

Temos, porém, que a superveniência de sentença condenatória não prejudica o habeas corpus, já que uma prisão ilegal, por exemplo, não se converte em legal pelo só fato do advento da condenação. Mas o tema é controvertido.

A decisão será tomada por maioria de votos. Havendo empate, se o presidente não tiver tomado parte na votação, proferirá voto de desempate; no caso contrário, prevalecerá a decisão mais favorável ao paciente (CPP, art. 664, parágrafo único).

Como a decisão denegatória não faz coisa julgada, é perfeitamente possível a impetração de novo habeas corpus, desde que não seja repetição pura e simples do anterior.

Admite-se também novo habeas corpus para a instância superior em razão de demora injustificada na sua apreciação e julgamento.

7)Recursos

Cabe recurso em sentido estrito contra a decisão do juiz singular que denega ou concede habeas corpus (CPP, art. 581, X). É possível impetrar-se novo habeas corpus em caso de denegação ou concessão parcial da ordem. E em geral é isso que ocorre, dada a maior celeridade do procedimento.

Embora o Código preveja reexame necessário da decisão concessiva de habeas corpus (CPP, art. 574, I), temos que tal previsão não foi recepcionada pela Constituição, seja porque a liberdade é a regra e a prisão é a exceção, seja porque o que é lícito presumir, a princípio, é a inocência, não a culpa. O reexame de ofício só faria sentido, portanto, se fosse previsto para as decisões denegatórias do habeas corpus, não o contrário.

Cabe recurso ordinário para o Superior Tribunal de Justiça das decisões denegatórias ou parcialmente concessivas dos tribunais (CF, art. 105, II, a). E para o Supremo Tribunal Federal nos casos do art. 105, II, a, da CF. Também aqui, pode-se pedir novo habeas corpus, ao invés de interpor recurso ordinário, como normalmente ocorre, em razão da maior celeridade da prestação jurisdicional.

Embora a Constituição fale de decisão denegatória, o recurso ordinário deve ser também admitido quando se tratar de decisão parcialmente concessiva da ordem, já que em parte denegatória. Assim, por exemplo, se revogar a prisão preventiva, mas impuser um número excessivo de medidas cautelares diversas.

Não há previsão legal de contrarrazões no recurso ordinário, havendo diversos precedentes do STJ nesse sentido. No RHC n° 51.177, por exemplo, o Ministro Félix Fischer assinalou que “Não há previsão de contrarrazões no recurso ordinário em habeas corpus na Lei n° 8.038/90, razão pela qual é desnecessária a providência”, visto que o Ministério Público já oficia nos autos. Apesar disso, é comum na prática forense proceder-se à intimação do MP para tanto.

O Ministério Público pode interpor recurso ordinário desde que o faça em favor do acusado.

Embora a lei preveja o prazo de 5 dias para a interposição (Lei n° 8.038/90, art. 30, caput), tem-se admitido o recurso ordinário mesmo quando intempestivo, dando-se primazia à liberdade, além de ser passível de concessão de ofício.

Como não é necessária capacidade postulatória para requerer habeas corpus, não faz sentido exigi-la para recorrer. Afinal, quem pode o mais (pedir o writ), há de poder o menos (reiterar o pedido). Mas o tema controvertido.

8)Como redigir petição de habeas corpus

A petição de habeas corpus é uma peça importantíssima que deve ser escrita com o máximo de clareza, precisão e concisão.

Por isso:

1)Não dê destaque à figura do impetrante, mas ao paciente.

2)Não seja chato e vá direto aos fatos e ao direito.

3)Não seja prolixo. Escreva, no máximo, 10 ou 20 páginas. Os juízes são muito ocupados e não têm tempo para ler peças muito longas.

4)Evite matéria que exija dilação probatória, bem como teses que demandem análise aprofundada de prova, visto que o habeas corpus não se presta, como regra, a provar a inocência do paciente.

5)Não cite doutrina, exceto se absolutamente necessário.

6)Não cite procedente, exceto se absolutamente necessário; quando a citação for necessária, dê preferência aos precedentes (favoráveis à sua pretensão) mais recentes do tribunal que julgará o habeas corpus.

7)Seja honesto. Não minta e sobretudo não diga coisas que serão desmentidas nas informações da autoridade coatora.

8)Evite parecer erudito, sobretudo evite falsa erudição (v.g., citando autores que nunca leu ou sem pertinência com o caso ou sem citar a fonte etc.). Petições não são peças literárias, mas técnicas.

9)Destaque as questões essenciais da petição, mas sem exageros (quem tudo destaca nada destaca).

10)Estude a matéria antes de peticionar e capriche na fundamentação da petição.

11)Quando cabível, formule pedidos cumulativos ou alternativos.

Não basta, porém, saber peticionar; é preciso manter contato pessoal com o relator (ou com sua assessoria) a fim de persuadi-lo quanto ao seu pedido. Idem, quanto ao órgão do Ministério Público que emitirá parecer. A sustentação oral no tribunal pode ser também muito relevante. Nesse caso, é importante destacar na petição o pedido de sustentação oral.

Exemplo:

Exmo. Sr…..

O advogado Liev Tolstói (qualificação sucinta) vem impetrar habeas corpus com pedido de liminar (CF, art. 5°, LXVIII) em favor de Fiódor Dostoiévski (qualificação sucinta), preso preventivamente por decisão do juiz da Vara tal, expondo e requerendo, em síntese:

O paciente está preso preventivamente desde o dia 27/7/2020, por decisão do juízo da Vara tal, que, acolhendo representação da autoridade policial, e contrariando parecer do Ministério Público (fls.), invocou, na fundamentação, a garantia da ordem pública (mais exatamente, a gravidade abstrata do delito), em razão de o paciente ser investigado no inquérito policial tal por suposta participação em crime de tráfico de 5 kg de cocaína (art. 33, caput, da Lei n° 11.343/2006). A decisão destacou o seguinte:…

Data venia, e como se vê da transcrição, a decisão é manifestamente ilegal e desnecessária, visto que:

1)O paciente não foi – ou é – indiciado no inquérito (como dito na decisão), mas simples investigado. É bem verdade que a autoridade policial poderá indiciá-lo, mas ainda não o fez mesmo depois de decretada a prisão. Como não houve indiciamento, é justo presumir que a autoridade policial não está – e não estava quando da representação pela prisão preventiva – convencida da efetiva participação do paciente no delito investigado. E de fato não há prova alguma de coautoria ou de participação no crime, como ficará demonstrado no tópico final (12).

2)Desde que passou a figurar como investigado no referido inquérito policial o paciente compareceu (sempre com seu advogado) a todos os atos determinados pela autoridade policial. Mais: não dificultou ou criou embaraços à investigação. Em suma: sempre colaborou com a investigação.

3)O parecer do Ministério Público, titular da ação penal, foi contrário ao pedido formulado pela autoridade policial, o qual destacou, em seu bem fundamentado parecer, o seguinte…

É justo, pois, reconhecer que a prisão, ao contrariar a manifestação do MP, violou o sistema acusatório de processo penal, que separa, claramente, as funções de acusar e julgar. Quem julga não acusa. É bem verdade que houve representação da autoridade policial, mas a polícia judiciária não é parte no processo penal; e, mais, exerce uma função investigatória auxiliar do órgão acusador (MP).

4)O crime sob investigação (tráfico de droga) foi praticado sem violência ou grave ameaça à pessoa e, em caso de denúncia e eventual condenação, é passível de substituição da prisão por pena restritiva de direito (CP, art. 44), incompatível com a prisão preventiva.

5)O paciente tem profissão lícita (é enfermeiro e trabalha no hospital x, conforme fls.). Além disso, é primário, sem antecedentes criminais e tem endereço indicado nos autos (fls). A sua conduta social é irrepreensível.

6)A prisão é perfeitamente substituível por medida cautelar diversa (monitoramento eletrônico etc.), razão pela qual também por isso é ilegal.

7)A garantia da ordem pública, quando concretamente demonstrada nos autos, implica de fato a decretação e a manutenção de medida cautelar, mas não necessariamente a prisão preventiva, a mais grave das cautelares hoje admitidas pelo ordenamento jurídico, ultima ratio do sistema cautelar.

8)Com o advento da reforma processual penal introduzida pela Lei n° 12.403/2011, especialmente a criação das medidas cautelares diversas (CPP, art. 319), a prisão provisória, que já era uma exceção, tornou-se, agora, uma espécie de exceção da exceção, razão pela qual só pode ser decretada e mantida em casos de absoluta necessidade para a segurança dos cidadãos. A liberdade é, pois, a regra; a prisão, a exceção. Manter alguém preso injustamente é violar a letra e o espírito da lei.

9)Além da reforma mencionada, cabe lembrar que o Brasil ocupa hoje o terceiro lugar entre os países que mais encarceram, tendo atualmente mais de 700 mil presos1. Assim, tão importante quanto cumprir a lei, é evitar e combater a cultura do encarceramento.

10)A gravidade do crime (tráfico de droga) é sempre uma condição necessária, mas nunca suficiente para a decretação e a manutenção da prisão preventiva, sob pena de convertê-la em pena antecipada ou em prisão obrigatória, sem cautelaridade e com violação ao princípio da presunção de inocência (CF, art. 5°, LVII). Como é sabido, a prisão cautelar exige, além da prova do crime e indícios de autoria (fumus commissi delicti), o periculum libertatis, circunstâncias que não foram demonstradas na decisão impugnada, conforme indicado no item final desta petição.

11)Não bastasse isso, a decisão carece de fundamentação idônea, já que se limita a apontar a gravidade abstrata do crime como justificativa para a prisão, como se vê facilmente do seguinte trecho…

12)Por fim, a decisão não apontou elementos suficientes de coautoria ou de participação do paciente no crime investigado. Com efeito…

Por tudo isso, é evidente a ilegalidade e a desnecessidade da prisão, além da manifesta violação ao princípio da presunção de inocência, razão pela qual requer-se: a)a concessão imediata de liminar, determinando a soltura do paciente, ainda que com eventual decretação de medida cautelar diversa; b)a notificação da autoridade judiciária para prestar informações com urgência; c)a intimação do Ministério Público para manifestação; d)a concessão definitiva da ordem nos termos da liminar deferida.

 

 

[1]             Tourinho Filho, cit., p.505.

[2]      Como ensina Tourinho Filho (Código de processo penal comentado. São Paulo: Saraiva, 2009, p.498), o habeas corpus surgiu entre nós no Código de Processo Penal de 1832, art. 340 e seguintes. Ruy Barbosa defendia que o habeas corpus não tinha limites, podendo ser impetrado contra qualquer tipo de ilegalidade ou abuso de poder, tivesse relação direta ou não com a liberdade de locomoção, tese que acabou prevalecendo. Daí porque foi admitido para reintegração de funcionários públicos, para a publicação de artigos lidos na tribuna do Congresso Nacional etc.

[3]             No mesmo sentido, Aury Lopes Júnior. Direito processual penal. São Paulo: Saraiva, 2020.

[4]      Nesse sentido, Aury Lopes Júnior, cit.

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