Discute-se se o estelionato contra a Previdência Social é um crime permanente ou instantâneo, visto que, deferido o benefício (indevido), é comum o agente continuar a percebê-lo por meses ou anos a fio; questiona-se, então, se tais benefícios pagos continuamente constituem exaurimento, permanência ou continuidade delitiva.
Parece-nos que o caso é de permanência.1
Com efeito, e conforme vimos, diz-se permanente o crime sempre que a consumação se prolonga no tempo enquanto se mantém, por decisão do agente, a situação ilícita de violação ao bem jurídico, como se dá, por exemplo, com o seqüestro, pois, enquanto se mantiver a vítima em cativeiro, privado de sua liberdade, o ato de seqüestrar se renova no tempo e, pois, a consumação do crime; hipótese diversa do furto, v.g., em que a consumação se perfaz com a subtração da coisa e o eventual uso, gozo e fruição da res furtiva não constituem permanência, mas mero exaurimento de infração penal já consumada.
Pois bem, análogo ao seqüestro é o estelionato previdenciário, uma vez que, ao persistir em receber os benefícios subseqüentes, o agente está, a cada percepção, a induzir ou a manter em erro a Previdência, renovando a ofensa ao bem jurídico tutelado jurídico-penalmente.
Ademais, se se entender que o caso não é de permanência, mas de simples exaurimento de um crime consumado com o deferimento e percepção do primeiro benefício, estar-se-ia a reconhecer (indiretamente) como atípica ou lícita a conduta do agente de manter o INSS em erro, como se lhe assistisse um direito à percepção dos benefícios.
Finalmente, a prevalecer a tese de crime instantâneo, conforme recente julgado do STF (HC n° 95379), a percepção contínua dos benefícios indevidamente pagos a cada mês configurará continuidade delitiva, nos termos do art. 71 do Código, visto que a cada mês o agente estará a incidir na norma do art. 171, obtendo, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo em erro o INSS, mediante ardil etc..
1Em sentido contrário, Ney Fayet Júnior e outros. Prescrição Penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado editora, 2007. No sentido do texto, precedente do STF: HABEAS CORPUS. PENAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. ESTELIONATO PRATICADO CONTRA A PREVIDÊNCIA SOCIAL (ART. 171, § 3º, DO CÓDIGO PENAL). CRIME PERMANENTE. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. NÃO-OCORRÊNCIA. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL. HABEAS CORPUS DENEGADO. 1. A análise sobre a correta tipificação dos atos praticados pelo Paciente esbarra na inadequação da via eleita, em flagrante transformação do habeas corpus em revisão criminal. 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o crime de estelionato praticado contra a previdência social tem natureza permanente, e, por isso, o prazo prescricional começa a fluir a partir da cessação da permanência e não do primeiro pagamento do benefício. 3. Não-ocorrência da prescrição retroativa. 4. Habeas Corpus denegado (grifo nosso) (STF, HC 89925, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 18/12/2006, DJ 16-02-2007 PP-00049 EMENT VOL-02264-03 PP-00511).
