Discute-se se o dolo compreende a consciência da ilicitude, isto é, se atua dolosamente o agente que, ao praticar uma determinada ação, supõe que age conforme o direito. Mais concretamente: atua com dolo o inexperiente estudante que, à semelhança de seus colegas de escola, extrai cópia de livro ignorando que constitui violação de direito autoral (CP, art. 184)?
Atualmente o entendimento amplamente majoritário – adotado inclusive pelo Código Penal – é no sentido de que o dolo não exige conhecimento da ilicitude do fato (dolo natural), razão pela qual no exemplo citado o agente atuaria dolosamente. Para a corrente minoritária, ao contrário, se faltar a consciência da ilicitude, faltará o dolo (dolus malus ou normativo); logo, o estudante não agiria com dolo.
Com efeito, para a doutrina causalista (naturalista), o dolo – principal forma de expressão da culpabilidade – significava consciência e vontade de realizar uma conduta antijurídica (dolus malus ou normativo), de modo que compreenderia, necessariamente, a consciência da ilicitude. Nesse sentido, Binding entendia dolo como vontade conscientemente contrária ao direito,1 à semelhança de Carrara, para quem dolo era a intenção mais ou menos perfeita de praticar um ato que se sabe contrário à lei.2 Entre nós, Magalhães Noronha afirmava que “age dolosamente quem atua com conhecimento ou ciência de agir no sentido do ilícito ou antijurídico, ou, numa palavra, com conhecimento da antijuridicidade do fato”,3 por isso que, “se a consciência da ilicitude falta, não há dolo, e sem dolo não há crime”.4
Com o advento da teoria final da ação, passou-se a adotar um conceito mais restrito de dolo, porque, embora o deslocasse da culpabilidade para a tipicidade, o destacaria da consciência da ilicitude, adotando, em consequência, um conceito natural (neutro) de dolo, razão pela qual o conhecimento do caráter ilícito do comportamento permanece pertencendo, com o finalismo, à culpabilidade. Por isso, o dolo (dolo de tipo) – escreveu Welzel – “é só a vontade de ação orientada à realização do tipo de delito”, motivo pelo qual “a consciência da antijuridicidade da ação não pertence ao dolo de tipo, senão que é um momento da culpabilidade”.5
De acordo com esse entendimento, age com dolo, por exemplo, o estrangeiro (v.g., um holandês) que traga de seu país de origem pequena quantidade de droga (adquirida licitamente em seu país) para uso pessoal, ainda quando convencido (de boa-fé) de que tal seja permitido entre nós, à semelhança de seu país de origem. Sim, porque, segundo o finalismo, o dolo compreende apenas o conhecimento do tipo objetivo, mas não o conhecimento da sua proibição, que pertence à culpabilidade. Esse é ainda hoje o conceito majoritário na doutrina, seguido mesmo por autores que adotam a teoria dos elementos negativos do tipo.6 Também é o conceito adotado pelo Código Penal brasileiro (CP, arts. 18 e 21).
Assim, o dolo é só a realização do tipo objetivo, que, por isso, não compreenderia o conhecimento da ilicitude, entendida como “valoração paralela na esfera do profano” (Mezger), já que não se exige, para tanto, “conhecimento de especialista” (Mir Puig).
Em síntese, de acordo com essa perspectiva finalista, no exemplo inicialmente citado, o aluno agiu com dolo, pois realizou os elementos do tipo objetivo, mesmo tendo atuado de boa-fé. Mas isso não quer dizer que fosse necessariamente punível, porque, caso fosse reconhecido o erro de proibição inevitável, que é uma excludente de culpabilidade, seria absolvido. E se se entendesse evitável o erro de proibição, a hipótese seria de punição a título de dolo, mas com pena reduzida. É que o erro de proibição, quando inevitável, exclui a culpabilidade (não o dolo); quando evitável, nada exclui; apenas atenua a culpabilidade e, pois, a pena (CP, art. 21).
Dolo é dolus malus
Pois bem, apesar de o conceito finalista ser absolutamente dominante na atualidade, parece-nos que dolo sem conhecimento da ilicitude do fato é uma pura ficção.
Com efeito, não é possível um “conhecimento profano” do fato se não tomarmos em consideração o grau de socialização do sujeito ativo do crime, sob pena de não existir conhecimento algum, de sorte que o agente necessariamente haverá de ter uma ideia mais ou menos clara do significado social do que seja “matar”, do que seja “furtar” ou do que seja “estuprar”, até porque, se tal conhecimento é relativamente fácil quanto aos crimes clássicos (homicídio, furto, estupro), não o é, porém, para as novas formas – não raro artificiais – de criminalidade.
Por isso que, atualmente, Roxin afirma que o dolo supõe o conhecimento do “sentido social”, mas não o da “proibição jurídica”.7 Também Sílva Sánchez considera que não basta, para a configuração do dolo, um conhecimento naturalístico, senão que deve dar-se um conhecimento do conteúdo do sentido social do fato.8 Mir Puig vai além, para entender o dolo como dolus malus,9 é dizer, compreensivo da consciência da ilicitude. E agora também Jakobs considera que dolo de tipo e consciência do injusto são uma só e mesma coisa.10
Com efeito, sabemos, por exemplo, que, nalgumas tribos indígenas brasileiras, é comum o acasalamento desde tenra idade. Ora, dizer para um índio de tal tribo que ele comete um crime de estupro, parecer-lhe-á absolutamente incompreensível, pois tal prática faz parte de suas tradições e costumes. Dizer, enfim, com o finalismo, que ele age com dolo – embora não atue culpavelmente – é algo um tanto artificial, visto constituir um juízo ahistórico, asocial, avalorado, enfim. Dito de outra forma: nem sequer tem o índio o conhecimento profano, pois só poderia ser diferente se tivesse um conhecimento de especialista em costumes e tradições “brancas”. Em relação, assim, à imputação do tipo do art. 213 (estupro contra vulnerável), o nosso índio, sua companheira e sua tribo poderiam legitimamente questionar: estupro de quem? Imagine ainda se a hipótese fosse a de imputar-lhe a prática de crime de ato obsceno (CP, art. 233) por manter relações sexuais publicamente ou por simplesmente expor sua nudez fora dos limites de sua aldeia (!).
Já não bastasse isso, o índio, atuando dentro do que lhe é constitucionalmente assegurado (CF, art. 231, caput), atua legitimamente (exercício regular de direito), não praticando sequer um fato típico (segundo a perspectiva aqui adotada).
Ademais, se o dolo é saber e querer a realização do tipo objetivo, como afirmar nessas circunstâncias que tais pessoas queiram e saibam que realizam o tipo de estupro se carecem do conhecimento mínimo do significado negativo/desvalor social da conduta? Definitivamente, afirmar a presença de dolo neste e noutros tantos casos só é possível se descontextualizarmos e abstrairmos o sujeito do seu ambiente sociocultural, ou seja, a ideia de um dolo natural (universal?) só é possível à margem da realidade; é, pois, uma ficção. Por isso é que semelhante conceito valeria, indistintamente, para a criança e o adulto, nacionais e estrangeiros, apesar das enormes diferenças que os separam. E não existe um conceito de dolo – nenhum conceito aliás – válido para além do tempo e de espaço.
Consideremos um outro exemplo: suponha que uma pessoa – habitante da zona rural dos confins do Brasil, que tenha por hábito caçar nos finais de semana, como faz a maioria das pessoas que habita aquele lugar (coisa que lhe parece absolutamente normal e legítima) – venha a ser presa em flagrante delito por crime contra o meio ambiente e porte ilegal de arma. Ora, como sustentar que em tal caso o agente atua com conhecimento e vontade de realizar o tipo de caça proibida ou de porte ilegal de arma, se ele não tem a menor ideia do que isso signifique, ou seja, não tem a menor noção do desvalor social – e, portanto, jurídico-penal – da ação? Dizer, enfim, que age dolosamente, ainda que eventualmente sem culpabilidade, não faz sentido algum, exceto do ponto de vista da coerência que se pretende emprestar ao sistema adotado.
Note-se, por fim, que em nenhum desses casos se está a exigir conhecimento de especialista, vale dizer, conhecimento da existência da norma penal proibitiva, mas tão-só consciência do caráter socialmente reprovável do comportamento, isto é, conhecimento profano.
Em síntese, o conceito causalista de dolo (dolus malus), entendido como consciência e vontade de praticar um fato que se sabe juridicamente proibido, readquire plena atualidade, não bastando, por conseguinte, um conhecimento natural/neutro apenas, teorizado e construído à margem da realidade.
Parece certo ainda que semelhante distinção parte de uma rigorosa e ilusória separação entre fato e valoração do fato, contrariamente à perspectiva aqui adotada, qual seja, a de que não existem fatos, mas apenas interpretações (Nietzsche).
Têm, pois, razão Cobo del Rosal e Vives Antón, quando dizem que o conhecimento do significado antijurídico da conduta é elemento imprescindível do dolo, visto que os tipos não descrevem meros acontecimentos físicos, mas sociais, inevitavelmente valorativos.11
Além disso, um conceito de dolo assim formulado é o que parece mais condizente com uma perspectiva funcional da teoria do delito, já que, se a função declarada da norma penal é motivar pessoas a agirem segundo o seu comando, impõe-se que os seus destinatários tenham consciência da proibição que recai sobre a conduta, em face de seu desvalor social e, pois, jurídico, podendo compreender a mensagem normativa e agir segundo o seu comando. E mais: um dolus malus está mais conforme o caráter garantista que deve informar os conceitos e institutos jurídico-penais. Além disso, a adequação dos resultados do sistema importa muito mais do que o próprio sistema e sua pretendida coerência.
Resumo de tudo: se dolo é consciência e vontade dirigidas à realização de um tipo legal de crime, segue-se, inevitavelmente, que dolo é a realização de um fato que se sabe proibido pelo direito, inclusive porque o tipo, de acordo com a teoria dos elementos negativos do tipo, já contém toda a proibição: fato típico é um fato proibido jurídico-penalmente.
Que fique claro, porém: não é esse (dolus malus) o conceito adotado pelo Código Penal, que se filiou à teoria finalista no particular.
1 Binding, Die Normen, citado por Von Liszt, Tratado, cit., p. 285. Nem todos os causalistas assim pensavam, porém. Von Liszt, por exemplo, era de opinião de que o dolo não compreendia a consciência da ilegalidade, pois, a se exigir tal coisa, paralisarseia a administração da justiça, impondolhe o encargo de provar, em cada caso ocorrente, que o agente conhecia o preceito violado.
2Programa do Curso de Direito Criminal. Parte Geral, v. 1. LZN editora: Campinas, 2002, §69, p. 88.
3 Direito penal, São Paulo: Saraiva, 1984, v. 1, p. 145. No mesmo sentido Hungria: “dolo não é só representação e vontade do resultado antijurídico: é também consciência de que se age contrariamente ao direito, ou, mais concisamente, consciência da injuridicidade. Sem o entendimento de oposição ao dever jurídico ou de que se incide no juízo de reprovação que informa o preceito incriminador, não há falar de dolo” (Comentários, cit., p. 143). Também Frederico Marques: “a concepção do dolo, sem essa consciência da ilicitude, além de estreita e limitada, é contrária aos fundamentos éticos do direito penal. Quem atua de boa-fé, crendo não estar em oposição à ordem jurídica, nada apresenta de reprovável em sua conduta – diz Beling: só se lhe pode censurar a inadvertência, o que não corresponde ao comportamento doloso, expressão máxima da culpabilidade. E acrescenta o mestre germânico: ‘a intenção só tem sentido dirigindose ao tipo de ‘ilicitude’ e não apenas ao externamento típico prescindindo do conteúdo ilícito’” (Tratado, cit., p. 258).
4 Magalhães Noronha, Direito Penal, cit., p. 160.
5 Welzel, Derecho penal alemán, cit., p. 92.
6 Assim, por exemplo, Luzón Peña: “… o conceito de dolo que aqui se mantém é: conhecimento e vontade de realizar todos os elementos objetivos do tipo total de injusto, tanto os de sua parte positiva ou tipo indiciário, como os de sua parte negativa do tipo, é dizer, a ausência dos elementos de causas de atipicidade e causas de justificação; uns e outros são os pressupostos da antijuridicidade ou proibição penal. Em contrapartida, o dolo não requer conhecimento ou consciência da própria antijuridicidade ou proibição (nem geral nem penal) da conduta” (Curso, cit., p. 405). Apesar disso, Luzón Peña defende (cit. p. 410), um “dolo objetivamente mau”.
7 Derecho penal, cit., p. 463.
8 Aproximación, cit., p. 402.
9 Derecho penal, cit., p. 240. Escreve o citado autor, textualmente: “a nosso juízo, o dolo completo exige a ‘consciência da antijuridicidade’, porém é conveniente distinguir três graus ou níveis de dolo: o dolo típico, que só exige o conhecimento e vontade do fato típico, o dolo referido ao fato típico sem os pressupostos típicos de uma causa de justificação, e o dolo completo, que, ademais, supõe o conhecimento da antijuridicidade (dolus malus). Ao estudar o tipo doloso importa unicamente o primeiro nível de dolo típico, que corresponde ao conceito de dolo natural usado pelo finalismo. Nesse contexto, e por motivos de brevidade, em princípio, utilizaremos o termo dolo no sentido de dolo típico. Quando nos ocuparmos das causas de justificação, veremos que então o dolo exige o segundo nível de dolo correspondente. Finalmente, o dolo completo será necessário para a imputação pessoal da antijuridicidade penal.”
10 Dolus malus. Barcelona: octubre de 2009. Disponível no InDret (www.indret.com). Jakobs escreve ainda que “todos os tipos penais do StGB compreendem um suposto de injusto, uma perturbação social e, por isso, em nenhum caso resulta decisiva unicamente uma modificação dos fatos naturais, do mesmo modo que uma modificação de fatos sociais só resulta decisiva naqueles supostos em que a mesma em lugar contra a estrutura normativa da sociedade. Um conhecimento dos elementos de conduta típicos sem o conhecimento de que estes formam parte da estrutura normativa da sociedade se encontra per se tão vazio de sentido como o conhecimento de que ocorre algo em algum momento com uma coisa qualquer: trata-se efetivamente de um conhecimento, mas este não contribui à orientação jurídica.”
11 Derecho penal, cit., p. 558.
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Fantástica explanação grande mestre. Apesar de o Brasil adotar o sistema de Welzel, seria possível, em nossos tribunais, a acolhida de teses defensivas sustentadas pelos dogmas funcionalistas? Parabéns ao brilhante mestre, cuja obra conheci por acaso, em um pequeno escritório de advocacia, cujo proprietário não havia ainda se deliciado com tamanha fonte de conhecimentos, fonte esta que hoje me pertence, com muito orgulho.
Caro Guilherme, obrigado.Apesar da resistência a tudo que é novo, creio que os tribunais, mais cedo ou mais tarde, e assim também a doutrina, acabarão, sim, por adotar teses funcionalistas. Abraço, PQ
Prezado Professor, o crime (como fato) é analisado sob diversos ângulos, e apenas nesse sentido contém elementos (que mais propriamente são pontos de vista ou enfoques sobre a coisa). Considerada correta essa afirmação (?), qual a sua opinião sobre a teoria da dupla posição do dolo (elemento do tipo e da culpabilidade concomitantemente)? Não é raro ver finalistas que afirmam que a intensidade maior do dolo do agente impõe seja aplicada maior pena. Essa postura revela, ao que parece, contradição metodológica.
Adendo: a contradição metodológica apontada é a defesa ferrenha dos postulados finalista (e logicamente de suas premissas) e a simultânea consideração da intensidade do dolo para majorar a pena. E não a adoção fundamentada da dupla posição do dolo.
Grande Paulo Queiroz. Permita-me lembrar-lhe, que no mes vindouro fará hum ano que o nosso amigo Julio Gusmão nos deixou.Quanto aos seus comentários abalizados sobre o dolo, irei aprofundar-me no assunto a fim de teçer comentários de maior vali. Fique na Paz.