Reincidência e tráfico privilegiado

27 de março de 2014

Como é sabido, não faz jus à redução de pena do art. 33, 4°, da Lei 11.343/2006, o agente reincidente (CP, art. 63).

Na prática, é comum o juiz agravar a pena pela reincidência e, em seguida, negar o benefício. Eis um exemplo:

 

Art. 33, caput, c/c art. 40, incisos I, da Lei nº 11.343/06.

Em consonância com o disposto no art. 68 do Código Penal e levando-se em consideração as circunstâncias judiciais insculpidas no art. 42 da Lei nº 11.343/06, cumuladas com as do art. 59 do Código Penal, diante da natureza e quantidade da droga apreendida (mais de 100 kg de cocaína), FIXO a pena-base além do mínimo legal, isto é em 07 (sete) anos de reclusão.

Na segunda fase da dosimetria, verifico que o réu é reincidente, conforme processo em que foi condenado pelos crimes tipificados no art. 33, caput, art. 35, c/c art. 40, inciso V, todos da Lei 11.343/2006, com trânsito em julgado em 13/10/2011. Desta feita, está presente a agravante genérica da reincidência, prevista no art. 61, inciso I, do Código Penal, razão pela qual elevo a pena para fixá-la em 09 (nove) anos de reclusão.

Na terceira fase da dosimetria está presente a causa de aumento prevista no art. 40, inciso I (transnacionalidade do crime), da Lei nº 11.343/06, razão pela qual, levando-se em consideração a modalidade de transporte utilizado para a internação da droga – aeronave prefixo CP – 1847, o que denota certo grau de organização e disponibilidade financeira -, acresço à pena a fração de 1/3 (um terço), para perfazer um total de 12 (doze) anos de reclusão.

Ausente as condições previstas no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, diante da reincidência específica, torno a pena de 12 anos de reclusão definitiva, por entender ser necessária e suficiente par a reprovação e prevenção do crime.

 

Há aí bis in idem?

 

Temos que sim!

 

Com efeito, na segunda fase de determinação da sanção, o juiz, nos temos do art. 61, I, do CP, agravou a pena-base (de 07 anos de reclusão) em 02 anos, fixando-a em 09 anos de prisão. A seguir, por força da transnacionalidade (acréscimo de 1/3), a pena definitiva ficou em 12 anos de reclusão.

Ocorre que, não obstante já houvesse agravado a pena-base em 02 anos de reclusão, por força da reincidência, o juiz afastou o privilégio do art. 33, §4°, da Lei, com o mesmo fundamento: reincidência específica em crime de tráfico.

E, segundo dispõe o art. 61 do CP, as circunstâncias agravantes só incidem quando não constituem ou qualificam o crime (ne bis in idem). No caso, conquanto a reincidência não constitua, qualifica o crime de tráfico, impedindo a incidência do privilégio do art. 33, §4°, tornando-o mais gravemente punível, tanto que o réu sofreu uma pena definitiva de 12 anos de reclusão.

Houve, portanto, bis in idem, porque a mesma circunstância incidiu, mais de uma vez, na individualização da pena, implicando, por duas vezes, um aumento da reprimenda, ora como agravante, ora como circunstância impeditiva da redução da pena. Por analogia, é, pois, aplicável ao caso a Súmula 241 do STJ, que dispõe: A reincidência não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial.

Como se sabe, sempre que tal ocorrer, deve predominar a circunstância que mais aumenta ou que mais diminua a pena, razão pela qual, no caso, há de prevalecer como causa impeditiva da incidência do privilégio (art. 33, §4°, da Lei), sendo desprezada enquanto agravante legal.

Reconhecemos, no entanto, que, em matéria de droga, o tema é controvertido, havendo precedente do STF em sentido contrário (HC 117024/MS, de 10/09/2013, relatora Ministra Rosa Weber), aplicável à espécie por analogia.

 

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