Princípio da legalidade penal

15 de outubro de 2015

Num sentido amplo, de legalidade constitucional, o princípio da legalidade, sinônimo de estado constitucional de direito, compreende todos os demais princípios penais e processuais penais. Com efeito, a proibição de retroatividade da lei penal mais gravosa, a individualização da pena, a vedação de prova ilícita e o devido processo legal, entre outros, são exigências da lei maior, a Constituição.
Num sentido restrito, porém, que é o que nos interessa aqui, legalidade refere-se ao pressuposto da lei votada pelo Congresso Nacional e sancionada pelo Presidente da República. Significa, então, que só a lei ordinária (geralmente) pode definir crimes e cominar penas. Nenhuma outra norma jurídica poderá fazê-lo.
O princípio da legalidade dos crimes e das penas responde, ainda que num plano formal e retórico, a uma exigência de segurança jurídica e de controle do exercício do poder punitivo, a fim de prevenir e reprimir abusos à liberdade individual, seja por parte do poder público, seja por parte do poder privado. Constitui uma importante garantia política para o cidadão, expressiva do império da lei, da supremacia do poder legislativo – e da soberania popular – sobre os outros poderes do Estado, de legalidade da atuação administrativa e proteção dos direitos e liberdades individuais.1
A Constituição assim o declara (art. 5º, XXXIX): “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”.
Significa que só por meio de lei em sentido estrito, votada e aprovada na forma da Constituição, anterior à prática dos fatos, o Estado poderá dispor sobre direito penal, definindo crimes e cominando penas. Consequentemente, é inconstitucional todo ato legislativo diverso da lei que criminalize ou penalize condutas.
Exatamente por isso, seria inconstitucional medida provisória que dispusesse sobre direito penal, quer porque a Constituição veda expressamente tal possibilidade (CF, art. 62, § 1º, I, b), quer porque, dado o seu caráter provisório e possível rejeição ou não conversão em lei no prazo, é incompatível com a pretensão de segurança jurídica que o princípio encerra.
Como o princípio representa histórica e politicamente uma garantia individual, a proibição compreende a definição de crimes e a cominação de penas. Logo, a lei é absolutamente necessária à criminalização, mas não à descriminalização, à penalização, mas não à despenalização.
Consequentemente, é possível dispor sobre matéria penal por instrumento diverso da lei, desde que favoravelmente ao réu. A concessão de indulto e a comutação de penas, por exemplo, compete ao Presidente da República (CF, art. 84, XII), que se utiliza, para tanto, de simples decreto. É possível, inclusive, abolir crimes por meio de portaria etc., notadamente quando se tratar de tipos penais em branco que remetem a complementação do sentido a normas de grau inferior à lei. A abolitio criminis pode também resultar de decisão judicial, a exemplo da que decreta a inconstitucionalidade ou a não recepção da lei penal.
Apesar de a Constituição se referir ao crime e à pena, tal é também aplicável às contravenções penais, tanto quanto às medidas de segurança. O princípio incide, pois, sobre toda e qualquer intervenção penal que implique privação ou restrição a direito ou à liberdade individual, medidas de segurança inclusive, que são um misto de prisão e hospital tão ou mais lesiva à liberdade quanto a própria prisão.

No que se refere ao direito penal internacional, quando se tratar das relações do indivíduo com organismos internacionais (v. g., Tribunal Penal Internacional – TPI), os tratados e convenções internacionais constituem as fontes diretas do respectivo direito penal, tal como ocorreu com o Tratado de Roma, que definiu os crimes de guerra, contra a humanidade etc., sujeitos à competência do TPI, criado por aquele tratado. No entanto, essas normas de direito penal internacional não são aplicáveis às relações entre os indivíduos e o Estado brasileiro, que ficam sujeitos à justiça brasileira.1

Assim, com relação aos crimes de competência da justiça brasileira previstos em tratado internacional, praticados em território nacional, há necessidade de lei que defina o crime e comina a pena. Não basta, portanto, a mera previsão no tratado. Obviamente que, quando o tratado for aprovado na forma do art. 5°, LXXVIII, §3°, da CF, equiparando-se à emenda constitucional, incidirá automaticamente, não havendo necessidade de lei, exceto se existir omissão quanto a aspectos fundamentais da conduta incriminada.

Porém, se o tratado descriminalizar ou despenalizar determinada conduta, incidirá independentemente de conversão em lei, inclusive porque, nos termos do art. 5°, LXXVIII, §2°, da CF, os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes de tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

No âmbito da União europeia, Marinucci e Dolcini têm que só o parlamento nacional (italiano), e não o europeu, pode criar normas incriminadoras, sob pena de violação ao princípio da reserva legal (Manuale di dirittto penale, parte generale. Miliano: Giuffrè Editore, 2015, p. 48). Também Fiandaca e Musco consideram que a competência penal da União europeia é indireta e só por meio de lei votada e aprovada pelo poder legislativo local é possível criminalizar e penalizar novas condutas (Diritto penale, parte generale. Bologna: Zanichelli Editore, 2015, p.67).

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