Descriminalizar é abolir a criminalização (tipificação), tornando a ação jurídico-penalmente irrelevante; já a despenalização – expressão um tanto imprópria – é a substituição (legislativa ou judicial) da pena de prisão por penas de outra natureza (restritiva de direito etc.). Portanto, se com a descriminalização o fato deixa de ser infração penal (crime ou contravenção); com a despenalização a conduta permanece criminosa.

Pois bem, para Luiz Flávio Gomes, “a Lei n° 11.343/2006 (art. 28), de acordo com a nossa opinião, aboliu o caráter ‘criminoso’ da posse de drogas para consumo pessoal. Esse fato deixou de ser legalmente considerado “crime” (embora continue sendo um ilícito sui generis, um ato contrário ao direito). Houve, portanto, descriminalização formal, mas não legalização da droga (ou descriminalização substancial).”¹

Mas o Supremo Tribunal Federal decidiu que “o que houve foi uma despenalização, cujo traço marcante foi o rompimento - antes existente apenas com relação às pessoas jurídicas e, ainda assim, por uma impossibilidade material de execução (CF/88, art. 225, § 3º); Lei 9.605/98, arts. 3º; 21/24) - da tradição da imposição de penas privativas de liberdade como sanção principal ou substitutiva de toda infração penal.”²

Realmente houve simples despenalização.³

Inicialmente, é de ver que o conceito de infração penal é essencialmente formal: crime é o que a lei declara como tal, independentemente da espécie de pena que lhe é cominada.

E que a lei tratou, formalmente, o uso de droga como crime, é fora de dúvida. Primeiro, porque o art. 28 faz parte do Capítulo III, que tem como título “dos crimes e das penas”; segundo, porque o conceito legal de crime dado pela Lei de Introdução ao Código Penal (art. 1°⁴) está há muito superado, seja porque a lei especial pode criar conceito diverso de infração penal (como agora o fez), seja porque a Constituição Federal, que lhe é posterior, previu novas espécies de pena (CF, art. 5°, XLVI). Note-se, a propósito, que a aludida lei de introdução (de 1941) foi editada na vigência da Constituição de 1937.

Ademais, em tempos em que se prega a falência da pena privativa da liberdade⁵ e sua gradual abolição – v.g., Ferrajoli⁶ – não faria muito sentido condicionar a definição de crime à previsão inexorável de tal modalidade de pena. E mais: o que realmente interessa, para a definição legal de crime, não é propriamente a espécie de pena cominada, mas os seus pressupostos legais formais.

Exatamente por isso, se a uma determinada infração fosse cominada pena de morte, exclusivamente, nem por isso deixaria de ser crime; o mesmo ocorreria se, no futuro, forem cominadas às infrações penais somente penas restritivas de direito ou medidas de segurança, com a eventual abolição da pena de prisão.

Além do mais, o rol das penas constitucionais não é taxativo, mas meramente exemplificativo, motivo pelo qual o legislador poderá, inclusive, criar outras tantas, desde que compatíveis com a dignidade da pessoa humana e o princípio da humanidade das penas, proibitivo de penas cruéis e degradantes, entre outras (CF, art. 5°, XLVII).

Por conseguinte, ao não cominar pena privativa da liberdade, o art. 28 não implicou abolitio criminis, mas simples despenalização, isto é, manteve a criminalização, mas optou por vedar a pena privativa da liberdade.

Uma última observação: tramita no Congresso Nacional Projeto de Lei (PLS 227/09), de autoria do senador Gérson Camata (PMDB-ES), que pretende restaurar a pena privativa de liberdade (de seis meses a um ano de detenção) para o crime de porte ilegal de droga para consumo pessoal.

1Lei de Drogas Comentada. S.Paulo: RT, 2008, p. 121.

2RE 430105 QO, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 13/02/2007, DJe-004 DIVULG 26-04-2007 PUBLIC 27-04-2007 DJ 27-04-2007 PP-00069 EMENT VOL-02273-04 PP-00729 RB v. 19, n. 523, 2007, p. 17-21 RT v. 96, n. 863, 2007, p. 516-523.

3No sentido do texto, Andrey Borges de Mendonça e Paulo Roberto Galvão de Carvalho, cit.. No sentido de que não houve descriminalização, mas descarcerização, Salo de Carvalho, cit., p. 109/111.

4Art. 1° do Decreto-Lei n° 3.914/41: Considera-se crime a infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente”.

5Contrariamente, Michel Foucault tem uma explicação originalíssima para a longevidade da prisão-pena. Para ele, a função real (oculta) da pena, ao contrário do que pregam os juristas, não é propriamente combater a criminalidade, mas produzi-la. Por isso que, ao aparentemente fracassar, escreve Foucault, “a prisão não erra seu objetivo; ao contrário, ela o atinge na medida em que suscita no meio das outras uma forma particular de ilegalidade, que ela permite separar, pôr em plena luz e organizar como um meio relativamente fechado, mas penetrável”, porque “ela contribui para estabelecer uma ilegalidade, visível, marcada, irredutível a um certo nível e secretamente útil – rebelde e dócil ao mesmo tempo; ela desenha, isola e sublinha uma forma de ilegalidade que parece resumir simbolicamente todas as outras, mas que permite deixar na sombra as que se quer ou se deve tolerar”. Por conseguinte, se do ponto de vista das suas funções declaradas (oficiais) a pena é um fracasso manifesto, do ponto de vista das funções ocultas a prisão é um grande sucesso, daí a sua longevidade. Foucault, Vigiar e punir. História da violência nas prisões. Trad. Raquel Ramalhete. 12. ed. Petrópolis: Vozes, 1995.

6Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Trotta: Madrid, 1995.

Que fazer?

Extinguir a prescrição ou tornar os crimes imprescritíveis seria uma falsa solução, porque, ainda que os crimes fossem considerados imprescritíveis, na grande maioria dos casos o provável desfecho da ação penal seria a absolvição por falta de prova ou algo semelhante. Como provar um homicídio cometido há mais de 20 anos e qual o sentido de uma punição aplicada tanto tempo depois do fato?

O problema fundamental não parece residir, portanto, na prescrição mesma, mas nas razões que levam os processos a prescreverem com tanta frequência. É comum dizer-se que temos um sistema recursal caótico que permite a multiplicação de recursos.

Isso é verdade, em parte. Realmente, temos recursos que na prática se converteram em expedientes meramente procrastinatórios e deveriam ser prontamente abolidos, a exemplo dos embargos de declaração.

Parece-me, porém, que o problema fundamental reside na estrutura elitista e burocrática do poder judiciário e na falta de coordenação entre Ministério Público e Polícia Judiciária, que deveriam constituir ou uma instituição única ou se deveria vincular a polícia ao Ministério Público, em virtude do caráter instrumental e auxiliar da atividade policial.

Sempre entendi que o mais importante no Poder Judiciário não são os tribunais, mas a primeira instância, que deveria ter a melhor estrutura possível. Mas na prática o que vemos são tribunais que mais parecem palácios e comarcas sem estrutura minimamente adequada.

Lembro-me de que, quando iniciei na advocacia numa pequena cidade do interior da Bahia, havia um juiz, mas à falta de um promotor público titular, substituía um promotor de uma outra comarca que ali comparecia eventualmente. Como eu era praticamente o único advogado militante na cidade, fui nomeado defensor dativo numa centena de processos criminais. E por faltar um promotor, o juiz, temendo que os processos continuassem a prescrever, passou a redigir algumas peças ministeriais, especialmente alegações finais, as quais eram assinadas pelo Promotor quando lá aparecia ou recebia as peças via correio.

Não sei se as coisas mudaram essencialmente desde então (penso na justiça estadual); e sempre me pareceu que os chamados tribunais superiores (STJ, STM, TST, TSE etc.) são um luxo desnecessário. Afinal, o mais importante é a existência de uma primeira instância forte, bem estruturada e, claro, um tribunal de apelação, a fim de assegurar o duplo grau de jurisdição, que não deve ser transformado em triplo grau de jurisdição, especialmente em tempos de relativização da coisa julgada.

Finalmente, parece ser necessário um tribunal constitucional. Todo o resto é luxo e desperdício de dinheiro público.

De todas as perguntas a que terei o gosto de responder, esta, a primeira, é-me a mais difícil – força-me a falar, com pudor, de mim próprio, e, melancolicamente, de um tempo passado.

Assim, começarei por dizer que não poderei identificar uma “principal influência” ou que, de todas as que evidentemente recebi quando qual tabula rasa cultural ingressei na Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra e depois, a partir daí, procurei definir a minha identidade, não posso em verdade destacar uma ou outra em especial, de modo a ter de confessar que o autor determinante foi este ou aquele ou haver de filiar-me numa particularmente diferenciával corrente de pensamento. Pois se recordo gratamente o inicialmente inspirador neokantismo culturalista de dois meus mestres inesquecíveis - o Professor Eduardo Correia, que me convidou para seu assistente e foi um muito ilustre penalista e de uma estimulante grande altura cultural, e o Professor Cabral de Moncada, prestigiadíssimo professor de Filosofia do Direito de uma importante e subtil reflexão e de cativante brilho literário, e ambos fortemente imbuídos da cultura germânica - seja-me permitido dizer, numa atrevida paráfrase a Terêncio, que, procurando eu próprio pensar, tudo o que fosse pensamento relevante não me foi estranho. Isto não por sincretismo, a que sou de todo avesso e fortemente censuro, mas porque cedo reconheci o meu problema e defini os meus objectivos de reflexão, e a um e a outros totalmente me consagrei. O meu problema não era o de uma qualquer dogmática jurídica, mas o da prática e concreta realização problemático-judicativa do direito versus os tradicionais normativismo e racionalismo jurídicos, de herança moderna, e os meus objectivos os implicados na necessária revisão e reconstituição do pensamento jurídico que fosse coerente e pudesse assumir aquele problema - alargado depois, como imprescindível e pressuponente consequência, à recompreensão do sentido do próprio direito. Numa palavra, o meu problema era, temariamente, o problema do direito. E esse tinha eu que o pensar com autonomia, pois o que ia encontrando nesse sentido não me satisfazia – embora não fosse evidentemente possível essa tentativa sem o enriquecimento cultural e reflexivo que, sem limites e empenhadamente, procurava nos grandes autores e nas mais relevantes correntes de pensamento. Foi assim que quando parti para Munique, por sugestão de Eduardo Correia, para trabalhar junto do Professor K. Engisch, de quem lera, além de parte dos seus estudos de dogmática penal e dos ensaios filosófico-jurídicos, especialmente a Die Idee der Konkretisierung in Recht und Rechtswissenschaft unserer Zeit (mais erudita e exaustivamente informativo do que outra coisa), já levava esboçada a monografia Questão-de-facto - Questão-de-direito, que viria a ser a minha dissertação de doutotamento em Coimbra – monografia onde aquele problema e aqueles objectivos já estavam presentes e eram o seu verdadeiro objecto de investigação. E do mesmo modo daí em diante e em todos os meus trabalhos posteriores até hoje: os mais diversos contributos culturais e em todos os planos, filosófico e lógico, epistemológico e metodológico, histórico e sociológico, crítico-cultural e linguístico-analítico, e ainda certamente estritamente jurídico, não chegaram a criar uma “influência” a que me submetesse e seguisse como epígono , mas simplesmente um estímulo crítico à minha própria reflexão. Nesse sentido podia referir inúmeros autores, obras e contributos - como os meus estudos amplamente mostram -, mas não me é possível destacar desse enorme acervo preferentemente este ou aquele – todos foram importantes e nenhum decisivo. O que fez com que tudo fosse afinal mais difícil – e solitário…

2)Professor: a doutrina costuma distinguir interpretação e integração do direito, e, em consequência, interpretação e analogia. O que o Senhor pensa a respeito desse assunto?

O que penso sobre este tema está escrito nalguns dos meus textos: Interpretação jurídica, in Digesta, 2º., 370,ss.; O princípio da legalidade criminal, in Digesta,1º, …; Metodologia jurídica, 83,ss., e passim; O actual problema metodológico da interpretação jurídica, …. E o que tenho concluído é que essas distinções implicavam o pressuposto, certamente tradicional desde o textualismo medieval, da compreensão só textual da interpretação jurídica: o texto, na sua significação expressivo-comunicativa, seria não só o objecto dessa interpretação – a qual seria assim ou exegético-filológica ou exegético-hermenêutica – como delimitaria, pelos sentidos possíveis da sua “letra”, o âmbito objectivo e diferenciável da interpretação relativamente à “integração”, a qual já operaria para além desses sentidos possíveis. Ao que acrescia o entendimento, consequência ainda desse textualismo, de que a interpretação era a determinação da significação textual enquanto tal ou da significação que o texto em si exprimia e transmitia, pelo que a interpretação se esgotaria nessa determinação e desse modo se distinguiria da posterior “aplicação” do sentido significantemente jurídico assim obtido. Só que, se por um lado aquela determinação prévia e imediata dos “sentidos possíveis” da letra do texto interpretando se devia reconhecer linguisticamente impossível – não há um sentido prévio e determinante da interpretação, e sim os sentidos que resultem da interpretação -, por outro lado, e decisivamente, há que superar essa compreensão textual por uma compreensão normativa – é essa a minha tese e posição - e a dizer, no fundo, que a interpretação jurídica tem essencialmente um sentido problemático-judicativo concreto e, nesses termos, os interpretativos sentidos jurídicos de quaisquer fundamentos ou critérios jurídicos que se mobilizem judicativamente apenas se obtêm no próprio juízo em que operem como fundamentos ou critérios (como que numa circularidade de ponderação jurídico-normativa em função do problema jurídico concreto judicando), assim como toda a interpretação será, já por isso, normativamente constitutiva em concreto, tal como normativamente constitutivo será sempre o concreto juízo jurídico. E daí ou neste continuum normativamente judicativo não há delimitações ou fronteiras formais entre “interpretação”,“aplicação” e “integração” – a interpretação é sempre “aplicação”, com ser sempre concretamente judicativa, e não menos sempre “integração”, mais ou menos ampla, com ser sempre também normativamente constitutiva. O que, aliás, a “nova hermenêutica” explicitada sobretudo por Gadamer já expressamente reconhece, e invocando justamente o “exemplo” da interpretação jurídica, ao dizer que toda a interpretação é applicatio.

Assim como a “interpretação” e a “analogia” apenas referem duas situações judicativas que só se diferenciam por actuarem num caso por directa mediação dos critérios jurídicos disponíveis com esquemas do juízo (esquemas de hipotética ou condicional solução), no outro caso por ser já indirecta essa mediação, mas em ambos os casos com um mesmo fundamental sentido problemática e concretamente normativo-judicativo. Pelo que a querer continuar a falar de “interpretação” e de “analogia”, não significará todavia isso a distinção entre dois problemas metodológico-juridicos de todo distintos, mas quando muito dois graus (dois graus de problemática e normativa constitutividade) de um mesmo sentido normativo-judicativo fundamental. Vai isto explicitado desde logo no meu O princípio da legalidade criminal.

3)Professor: Nietzsche escreveu: “minha sentença principal: não há nenhum fenômeno moral, mas, antes, apenas uma interpretação moral desses fenômenos. Essa interpretação é, ela própria, de origem extramoral”. O Senhor concorda com isso? Seria possível dizer que “não existem fenômenos jurídicos, mas apenas uma interpretação jurídica dos fenômenos” ?

O reproduzido enunciado de Nietzsche tem decerto coerência na perspectiva do seu pensamento. Excluído pelo seu radical imanentismo (de base biológica, bem se sabe) e em que a vontade (seja ela sempre ou não Wille zur Macth) postularia a exclusão de quaisquer fundamentos ontológicos que ao homem se impusessem como uma indisponível transcendência, num qualquer pressuposto metafísico-ontológico, e, menos ainda, implicitamente, postulassem a objectiva universalidade de uma qualquer ética, compreende-se que pudesse Nietzsche dizer que, no seu aparente ou fenomenológico transcender de objectiva pressuposição, os fenómenos morais, fossem eles instituições, acções ou situações morais, mais não seriam do que objectivações de “interpretações “ humanas da realidade prática referidas à livre e absoluta vontade, ela própria ou só ela o absoluto transmoral.

Quanto aos fenómenos jurídicos, reconhecer-se-á, por outra razões que não significarão a assunção da “metafísica” de Nietzsche, que não se lhes possa também afirmar uma substantividade própria em que se sustentassem absolutamente. E de qualquer modus que fosse – fosse ele ontológica, como postularia o jusnaturalismo clássico, fosse ele fenomenológica e intencionalmente eidético, como p. ex. em Reinach ou em G.Husserl (v. Questão-de-facto - Questão-de-direito, 635,ss.), fosse ele uma qualquer “natureza das coisas” (v Ibid., 760, ss.). E não por quaisquer dessas eventuais posições, porque – e dito com toda a simplicidade – o direito e os respectivos fenómenos jurídicos adquirem decerto uma objectividade histórico-cultural, mas essa objectividade referível é o resultado também histórico-cultural da poiésis normativo-constitutiva que invoca a validade jurídica, na sua autónoma normatividade jurídica e historicidade cultural, e enquanto nesses fenómenos se objectivam as soluções que os problemas jurídicos historicamente vão obtendo com fundamento nessa validade – no fundo e na verdae como resultado, se o quisermos dizer com S. Fish., de uma “interpretação” jurídica da realidade humano-social. Pelo que não se podem pensar no seu último sentido se não em referência a esse constituens normativo. Não por referência a uma vontade absoluta, mas por referência constituinte a uma intencionalidade normativo-cultural de uma historicidade constitutitva, simultaneamente condicionada e autónoma.

4)O Sr. concorda com a tese defendida por alguns autores de que as possibilidades de interpretação são infinitas? Existem limites à interpretação? Quais são esses limites?

Essa tese, referida pela pergunta, bem se sabe ir sustentada numa certa perspectiva, seja hermenêutica, seja semiótica, da interpretação de textos, e textos literários antes de mais. Pois superada hoje uma qualquer referencial substantividade linguística, tudo se determinaria pela relação dinâmica entre texto e leitor. Na hermenêutica, pela contínua variação das pré-compreensões culturais; na semiótica, segundo três modalidades possíveis: a de intentio auctoris, a de intensio operis e a de intentio lectoris. E se cada pré-compreensão implicaria uma diferente interpretação, também em cada uma destas modalidades seria pensável uma infinidade de interpretações. Na intentio auctoris, mesmo nessa, porque o autor não previria todas as possibilidades da significação (da intenção significativa) que se propusera com o seu texto, desde logo pela contínua alteração das circunstâncias nela invocáveis e para ela relevantes; na intentio operis, porque a significação do texto, na sua objectividade, seria sempre contextual, como também o mostra a hermenêutica, e assim com indeterminável variação dos contextos, além de se haver ainda de considerar a infinita abertura da linguagem expressiva; na intentio lectoris, a própria evidência o imporia na infinidade possível de leituras. E então o problema, para além do que imporia a opção entre essas modalidades, estaria em admitir ou não essa infinidade das interpretações, assim prima facie possível. Problema este que, p. ex., U. Eco justamente se põe numa intenção de definir limites a essa infinidade interpretativa, e para que sugere um solução apenas negativa e pouco convincente, com o só dizer que pelo menos uma certa interpretação do texto “não é nem pode ser” aceitável ou justificável. Isto certamente porque o que a semiótica tanto se empenha em abrir dificilmente admitirá fechar-se.

Simplesmente entendo que tudo isto é juridicamente irrelevante, e pela razão simples de que a interpretação jurídica não é apenas interpretação de textos, nem é uma qualquer interpretação susceptível de se submeter a uma “teoria geral da interpretação” ou que uma tal teoria tivesse incondicionalmente de esclarecer e de definir. È certo que desde a jurídica textualidade medieval até ao textualismo legalista os juristas chegaram a pensar que também a eles lhes competia tão-só interpretar textos nos termos gerais. Só que o seu verdadeiro problema, e que eles afinal sempre assumiram na sua prática pelas próprias exigências desta, não é o de explicitar e de determinar significações de textos e ainda que textos jurídicos, mas o de atingir, de modo metodológico-juridicamente específico, que nem é apenas semiótico ou hermenêutico em geral, a normatividade (não a mera significação textual) dos fundamentos e critérios jurídicos vigentemente pressupostos em ordem à decisão concretamente judicativa de casos jurídicos – e nos termos que se podem ver na nossa Metodologia jurídica, 142, ss., 155,ss. E então, se os textos nunca se fecham a diversas interpretações possíveis, já a problemático-concreta decisão juridicamente judicativa deverá ser concludente relativamente ao caso decidendo através de uma fundamentação judicativa que a sustente. Tenho, pois, por errada a comum invocação de sempre possíveis decisões alternativas, porquanto é isso apenas o correlato do abandono, justo abandono, dos esquemas lógico-subsuntivos, a que todavia não seguiu a exigível procura metodológica da fundamentação judicativa. E através desta o caso admitirá só uma solução correcta. Pelo dever-se-á dar razão a Dworkin quando defende a mesma conclusão, embora de um modo já metodologicamente criticável, como julgo ter mostrado.

Decerto que sendo a interpretação uma função problemático-concreta judicativa, a normatividade que ela impute aos mesmos fundamentos e critérios jurídicos será possivelmente diferente em casos decidendos distintos, mas isso não porque a interpretação daqueles fundamentos e critérios seja em si infinita e sim apenas porque os casos que exigem a interpretação, e a exigem correcta, são casos diferentes que, como tais ou na sua diferença, implicam interpretações também diferentes. Devendo ainda distinguir-se aqui dois momentos intencionalmente metodológicos: o momento do ante decisório, em que as alternativas serão hipoteticamente possíveis, e o momento do iter e da conclusio juducativos, em que a decisão judicativa já não admitirá ser outra senão a normativamente fundada e correcta - em que não haverá, pois, alternativa (cfr, Metodologia jurídica, 32, ss., e passim)

5)Com alguma frequência, o Senhor questiona se a interpretação jurídica é um problema hermenêutico ou um problema normativo. O que isso significa exatamente? Qual a repercussão/importância dessa discussão?

Eu pergunto, é certo, se a interpretação jurídica põe um problema hermenêutico ou um problema normativo, mas para dar uma resposta peremptória: a interpretação jurídica é de índole especificamente normativa e não comummente hermenêutica – v. Interp. Jurídica, in Digesta, 2º, 347,s.; Metodologia jurídica,84, ss.; e numa ampla justificação, O actual problema metodológico da interpretação jurídica,45-106, e 286, ss.; e também especificamente versus hermenêutica, Dworkin e a interpretação jurídica…, in Digesta,3º,466,ss.

Reduzindo as coisas ao essencial, e retomando o que já disse na resposta à anterior pergunta nº 4, penso-o assim por uma razão simples, que todavia tem havido dificuldade em entender – tal o peso da desviante tradição dogmatizada. É que o problema da interpretação jurídica não é o de saber o que textual-significativamente consta e se comunica, p. ex., nos textos das leis, em termos puramente exegéticos ou especificamente hermenêuticos e tomados, portanto, esses textos como quaisquer outros textos linguísticos, literários ou culturais em geral, mas o de saber de que modo prático-normativamente se deve aceder e assimilar o sentido normativo-jurídico, a normatividade jurídica, intencionada por esses textos enquanto expressões de fundamentos e critérios jurídicos vigentes, e para que possam ser fundamentos e critérios juridicamente adequados, problemático-juridicamente adequados, de uma “justa” (i.é, com justeza problemático-normativa) decisão dos problemas jurídicos concretos. Pelo que o problema da interpretação jurídica não é um problema de explicitação e compreensão de significados ou sentidos expressivos que se comunicam e considerados apenas nessa comunicação, mas de determinação, problemático-jurídicamente interrogada, de uma normatividade enquanto fundamento ou critério (distinção metodológico-juridicamente importante, esta entre “fundamento” e “critério”) de uma concreta decisão judicativa. A hermenêutica, insista-se, preocupa-se com a explicitação e assimilação compreensivo-comunicativa de textos ou quaisquer outras expressões culturais e no plano estritamente textual-linguístico ou textual-literário e cultural, enquanto a interpretação jurídica se preocupa com a intencionalidade, ou em atingir a intencionalidade normativo-jurídica que as “fontes” jurídicas convocam como fundamentos e critérios também normativo-jurídicos dos decidentes juízos jurídicos. Se ali o problema é o de uma compreensão, aqui é o de um juízo.

E a importância desta diferenciação problemática é dupla. – tem uma importância negativa e uma importância positiva. Negativamente, implica que os modos, os métodos e os critérios (os cânones) da explicitação e compreensão hermenêuticas, sejam semântico-linguísticos, sejam crítico-literários, sejam intencional-culturais, etc., não serão adequados para o acesso e assimilação da normatividade especificamente jurídica a atingir nos fundamentos ou critérios normativo-jurídicos dos problemáticos e concretos juízos decidendos ( cfr sobre isto, desde logo, O sentido actual da metodologia jurídica, in Digesta 3º, 398, ss.). Positivamente, exige a constituição de um modelo, de um método e de critérios jurídico-metodologicamente específicos da interpretração jurídica, nas suas também específicas dimensões, já de pressupostos intencionais, já de racionalidade. Foi o que já tentámos na nossa Metodologia jurídica, 70-81, 142-153, 155, ss., e passim, e é o precípuo objectivo da monografia ainda incompleta O actual problema metodológica da interpretação jurídica.

Só assim, num esforço que vá neste sentido ou análogo, o pensamento jurídico e os juristas assumirão e resolverão, com autonomia crítica e adequação problemática, os seus próprios problemas, sem aguardarem, como que numa orfandade cultural que lhes tem sido tradicional, que outros e noutros domínios culturais lhe ofereçam as perspectivas e as soluções que eles apenas traduzam juridicamente. Também aqui, ou quanto a estes problemas, atrevo um apelo análogo ao que Kant formulou na resposta que deu à pergunta sobre o sentido do iluminismo: sapere aude, saiam também os juristas da menoridade!

6)O Senhor considera o direito uma ciência?

Esta pergunta quero entendê-la num duplo sentido. Um primeiro sentido toma-a literalmente, perguntando-se se o direito se pode considerar em si próprio um ciência; um segundo sentido, e que admito ser sobretudo aquele que se visa, referindo a possibilidade epistemológica não já do direito em si, mas especificamente do pensamento jurídico.

A consideração do próprio direito com “ciência” já teve, é certo, a sua época e será difícil admiti-la actualmente, perante a aprofundada crítica epistemológica dos nossos dias. Com efeito, só numa pressuposição radical da ontológica metafísica jusnaturalística clássica seria possível sustentar que o direito, não obstante a sua normatividade, mais não seria do que assimilação e determinação teorética de uma ordo e de uma nomos ontologicamente essenciais, e assim de uma ontológica normatividade necessária, que o direito apenas reproduziria ou seria chamado a “conhecer”. Só que, e à parte todos os postulados metafísicos aí implicados e hoje sujeitos à maior caução, imputava isso ao direito, enquanto tal, o epistéme aristotélico (o conceito aristotélico de theorie, no seu sentido de determinação com necessidade universal), o que o próprio Aristóteles razoavelmente não fez. Pois se remetia parcialmente, mas mesmo aí sem radicalismos, o direito ao “direito natural” – numa ultima coerência decerto com a sua teleológica ontologia -, o certo é que o domínio do jurídico seria fundamentalmente a praxis, não a theoria, e a sua noésis característica a phronésis, o domínio da acção na sua contingência ponderada segundo os critérios convencionais da Polis. Não estávamos, pois, perante uma estrita adequatio teorética, mas antes perante uma deliberação razoável de que o homem convivente na Polis era responsável.

O segundo sentido da pergunta, a referir a hipotética possibilidade, se não a exigência, de ser o pensamento jurídico uma “ciência”, remeto-nos, bem caracteristicamente, para o cientismo do séc. XIX. Foi a partir de aí e uma vez que então a ciência, a cientificidade, seria o critério da própria validade cultural em geral, que também o pensamento jurídico se passou a preocupar em afirmar-se e pretendia ser reconhecido como “ciência”- a”ciência do direito”. Os juristas acrescentaram então à sua problemática específica, a do problema do direito e dos problemas jurídicos qua tale, um outro problema, o problema epistemológico do seu próprio pensamento jurídico. O positivismo jurídico favorecia decerto essa pretensão, ao postular o direito simplesmente como “dado” e assim com a possibilidade de o pensamento jurídico ver nele apenas um “objecto” de conhecimento – esse pensamento nada mais se proporia do que conhecer o direito (o direito positivo) como objecto, como o seu objecto epistemológico. E se também ao tempo a concepção naturalista, ou tendo por definitório modelo epistemológico as “ciências da natureza”, tornava fortemente problemática essa pretensão (recorde-se expressamente Kirschman, e quaisquer que fossem as reservas que merecesse a sua argumentação), a salvação logo se tentou com base na diferenciação de Dilthey, a distinguir as Naturwissenschaften das Geistenwissenschaften, mas sobretudo depois com a lograda autonomização das “ciências da cultura” (Kulturwissenschaften), devida sobretudo a H. Rickert. Parecia, pois, que o problema estaria assim resolvido: o pensamento jurídico seria uma ciência da cultura, uma cultural ciência do direito positivo – uma culturalmente hermenêutica e sistematicamente dogmática ciência do direito positivo. Assim, e de modo insistente, o sustentou Cabral de Moncada. Só que isso condenava positivisticamente o pensamento jurídico a ser o que na verdade não era, não podia ser nem devia ser: apenas uma neutra determinação sistemática de significações dogmáticas, postuladas numa estrita transcendência objectiva. Pois “ciência” não significa simplesmente “saber” – ou uma mera e indiscriminada referência transsubjectiva - , nem se esgota numa “racionalidade” – uma discursividade de sistemáticos e metódicos contrôle e fundamentação -, pressupõe essencial e estruturalmente uma transcendência objectiva para uma determinação sistematicamente metódica, e projecte-se ou não em consequências operatórias como nos termos hipotético-condicionais da actual tecnociência. Pressupõe um “objecto”, subsistente em si ou postulado como tal, que um “sujeito”, com neutralidade e objectivamente, apenas se propõe determinar, conhecer. E então o direito seria para o jurista tão-só um objectivamente transcendente acervo de significações normativo-dogmáticas por ele a determinar ou a conhecer metódico-sistematicamente na sua própria transcendência objectiva. Ora, por um lado, nem a normatividade jurídica a assumir pelos juristas na sua tarefa prático-normativamente jurídica se esgota nesse platonismo de significações que pura e simplesmente, e com estrita neutralidade teorética, lhes competisse apenas conhecer-determinar, mas antes se traduz numa normatividade de uma regulativa validade a intencionar numa problemática abertura e continuamente constituenda numa prática específica, e que eles tanto intencionam e assumem, ou intencionando assumem, como concorrem a constituir no seu específico assumir do problema prático-normativo do direito nessa prática – essa normatividade jurídica, enquanto traduz a validade jurídica problemática e praticamente constituenda, transcende também praticamente sempre o acervo das significações do direito positivo oferecido com dado e nunca será simplesmente na prática jurídica um mero “dado”. Com o que se reconhecerá que o direito não será, na sua normatividade ou no que na sua prática normativa significa, sem esse assumir constituinte ou continuamente reconstituinte próprio da prático-normativa tarefa jurídica – a tarefa afinal dos juristas, tarefa prático-normativamente comprometida e não apenas de teoreticamente determinante conhecimento de significações dogmáticas. E em nada a isto obsta a tentativa de C.-W. Canaris, com implícito apoio na definição e demarcação de “ciência” pela “falsificação” propostas por K. Popper, de sustentar a viabilidade epistemológica das “teorias jurídicas” (v. Funktion, Struktur und Falsifikation juristische Theorie, in Juristenzeitung,1993, 377,ss.). Pois se nestas teorias não lhe vai menos constitutiva, nos termos aludidos, a normatividade transpositiva da prática e problemático-aberta validade normativo-jurídica e validade jurídica essa, e neste seu sentido, perante a qual se terão sempre também normativo-juridicamente de se justificar essas teorias, do mesmo passo o referente da “falsificação”, que será o direito positivo, não é senão uma objectivação, igualmente sempre contingente e normativo-juridicamente a transcender, numa sua contínua reconstituição problemático-prática, da normatividade da validade jurídica – validade jurídica, repita-se, que cumpre ao pensamento jurídico problematicamente assumir e continuamente reconstituir na sua prática jurídica. As “teorias jurídicas” não traduzem um estrito objectivo teorético, são simplesmente um instrumento normativo inserido numa prática normativa e ao serviço também normativo dessa prática – elas não valem porque são teoreticamente bem definidas, mas porque são jurídico-normativamente “justas” ou juridicamente assumíveis e fundadas no seu sentido normativo (normativo-jurídico) e nas suas consequências práticas (prático-jurídicas). Isto por um lado. Por outro lado, e em que tudo se corrobora e reforça, há que considerar que o direito não tem sentido apenas numa sua pretensa existência abstracta e ideal (queremos dizer, num qualquer platonismo intencional que idealmente fosse objectivamente determinável nos suas significações), e unicamente na sua realização prática e em ordem a ela: a realidade do direito, e em que se decide a sua existência mesmo como direito, só a temos na sua problemático-concreta realização através das decisões judicativas e estas, bem se sabe hoje e como no-lo mostra a actual reflexão metodológica, não são uma mera dedução (subsuntiva) de um direito todo pressuposto e acabado antes delas, um direito de todo conhecido antes delas, e que apenas se tenha logicamente de “aplicar” – nas concretas decisões judicativas manifesta-se, antes e indefectível, uma mediação normativo-juridicamente constitutiva pela própria exigência da concreta problematicidade, do novum concretamente problemático, dos casos decidendos. Mediação normativo-juridicamente constitutiva de que, uma vez mais, os juristas decidentes são em último termo e numa particular autonomia, numa autonomia que se exige fundada e responsável e que é a autonomia mesma do juízo prático, são efectivamente e verdadeiramente os autores. Juízo prático numa concreta intenção à validade do direito que reconhecerá decerto o vínculo e o apoio dos critérios positivos, mas que sempre também as ultrapassa – tal como em qualquer tipo de problemas as soluções concretas mobilizarão fundamentos e critérios já disponíveis, mas para constituir uma solução justificada in casu que se não limita a repetir ou reproduzir esses fundamentos ou critérios, já que entre estes e a solução verifica-se justamente a autónoma (metodologicamente autónoma) mediação resolutiva. E em tudo isto e por tudo o que se disse, não estamos perante uma atitude objectivo-teorética ou de “ciência” e antes perante uma atitude prático-normativa ou de “decisão judicativa”, de juízo prático.

O que, aliás, o mais importante epistemólogo das “ciências da cultura” só nos confirma. É, na verdade, o próprio H. Rickert quem nos diz que as ciências da cultura apenas podem pretender ser “ciência” enquanto se ficam por, ou se limitam a referir a formal “relação a valores” constitutivas dos conteúdos culturais, mas que deixam de ser ciência quando se propõem fazer elas próprias “valorações”, quando formulam “juízos de valor” - que um pensamento que esteja ao serviço de uma prática ou tenha uma intenção normativa, necessariamente se propõe objectivos que ”ultrapassam a tarefa puramente científica” (v. Die Grenzen der Naturwissenschaftlichen Begriffsbildung, 321,ss.; 618,ss.). E o que fazem os juristas, o que realmente fazem e devem na verdade eles fazer, na suas tarefas e compromissos prático-jurídicos, na sua actividade normativo-jurídica da prática jurídica, senão “juízos de valor”, juízos prático-normativos? Só o radical positivismo jurídico pôde pensar que os juristas decidiam conhecendo, que decidiam juridcamente limitando-se a conhecer o direito positivo, que entre este e a decisão judicativa não havia kein Problem, como o disse Baumgarten – esquecendo, num verdadeiro prejuízo epistemológico, posto que politicamente aliciado, que a sua tarefa não era meramente conhecer e sim normativa e decisoriamente ajuizar. E quantas vezes a preocupação de fazer “ciência” ou de obedecer à “ideia de ciência” antes que ponderar juridicamente ou de assumir a “ideia de direito”, levou os juristas a sacrificarem os verdadeiros problemas do direito, os que unicamente lhes cumprem - como se pode reconhecer ainda nos mais célebres, como Kelsen, que na sua intenção estritamente epistemológica (recorde-se a sua posição quanto à interpretação jurídica, a traduzir afinal uma verdadeira renúncia) acabou afinal, disse-o justamente Nelson, por fazer ciência do direito sem direito.

7)Como o Senhor gostaria de ser lembrado na posteridade? O que o Senhor considera de mais valioso na sua obra/produção como professor e filósofo do direito?

Esta última pergunta, determinada decerto por uma grande generosidade, tem uma resposta fácil – afinal a mais fácil de todas. Pois apenas me é possível afirmar que não creio, sinceramente, que venha a ter “posteridade” – que uma então memória de mim, e de qualquer modo que seja, a possa garantir. É que só tentei, isso com empenho e autenticidade, como era aliás o meu dever, assumir a minha responsabilidade de professor e de universitário. Pelo que, como Hamlet a Horário na hora derradeira, só poderei dizer: “the rest is silence”.

Parece-nos que, se o princípio da insignificância constitui, conforme reconhecem a doutrina e a própria jurisprudência, uma excludente de tipicidade, visto que, embora formalmente criminalizada, a conduta não traduz, em concreto, uma lesão digna de proteção penal, tal deve ser decretado independentemente da existência de maus antecedentes ou reincidência.

Com efeito, subtrair R$ 1.00 (um real), por exemplo, não deixa de ser insignificante pelo só fato de o agente já ter sido anteriormente condenado por furto ou já ter praticado idêntica conduta.

E mesmo a continuidade no cometimento de ações insignificantes não torna a ação significativa, inclusive porque o crime continuado é uma forma de concurso material tratado como concurso formal, e, como tal, pressupõe que cada ação (cada pequeno furto) seja autonomamente criminosa, a fim de que os atos subsequentes sejam havidos como continuação do primeiro.

Enfim, por traduzir um problema de tipicidade, e não de individualização judicial da pena, o princípio da insignificância deve ser reconhecido independentemente da existência de maus antecedentes, reincidência ou continuidade delitiva.

De tudo quanto se escreve, agrada-me apenas o que alguém escreve com o próprio sangue. Escreve com sangue e aprenderás que sangue é espírito.

(…)

Outrora o espírito era Deus; mas depois se fez homem; agora se fez plebe.

Quem com sangue e em máximas escreve não quer ser lido, mas guardado em memória.

(…)

Há sempre um quê de loucura no amor. Mas há sempre também um quê de razão na loucura.

(…)

“Eu não poderia crer num Deus, se ele não soubesse dançar” (p. 58/59)

O homem do conhecimento não só deve saber amar a seus inimigos, mas também a odiar os seus amigos.

Mal corresponde ao mestre o que não passa nunca de discípulo.

As melhores parábolas devem falar do tempo tempo e do suceder; devem ser um louvor e uma justificação de tudo o que é efêmero. (p. 119)

Se não posso deixar de sentir compaixão, não gosto que me chamem de compassivo; e quando o sou, gosto de o ser à distância. (p. 123)

Melhor seria abolir completamente os mendigos! Na verdade, indignam-nos quando lhes damos, e indignam-nos quando não lhes damos. (p. 124)

E não é para quem detestamos que somos os mais injustos, mas para aquele que nos é completamente indiferente.

(…)

“Deus também tem seu inferno: é o seu amor pelos homens” (p. 125)

Mas o sangue é o pior testemunho da verdade; o sangue envenena a doutrina mais pura, e a torna uma loucura, um ódio no fundo dos corações. (p. 129)

Vós amais a vossa virtude como a mãe ama o filho; mas ouvimos alguma vez dizer que a mãe queria ser paga de sua ternura? (p. 131)

Ah meus amigos, quando vos puserdes integralmente em vosso ato, como a mãe se põe totalmente em seu filho, eu direi que essa é a vossa melhor definição da virtude. (p. 133)

“O que chamamos a justiça é encher o mundo das tempestades de nossa vingança” - eis o que dizem uns aos outros.

(…)

Eu vos dou, portanto, este conselho, meus amigos: desconfiai de todos aqueles nos quais o instinto de punir é poderoso.

Desconfiai daqueles que falam muito de sua própria justiça. Na verdade, não é somente de mel que se alimentam essas almas. E a si mesmas se chamam boas e justas, não esqueçais que para serem filisteus, falta-lhes apenas o poder. (p. 138-9)

(…)

Pois a justiça me diz, a mim, que os homens não são iguais. (p. 139)

O que eu aprendi em terceiro lugar: foi que mandar é mais difícil que obedecer. Não somente porque aquele que manda assume a carga de todos os que lhe obedecem, e que essa carga arrisca esmagá-lo, mas porque reconheci que mandar comporta uma aventura e um risco, e cada vez que manda, arrisca a vida. (p. 157)

Eis o segredo que a vida me confiou – “Vê – disse-me ela – eu sou aquela que deve sempre superar-se a si mesma”. (p. 158)

Vossos juízos de valor e vossas teorias do bem e do mal são meios de exercer o poder. (p. 159)

Tudo quanto é reto mente – murmurou com desdém o anão. - Toda a verdade é sinuosa: o próprio tempo é um círculo. (p. 212)

NIETZSCHE, Friedrich. Assim falava Zaratustra. Um livro para todos e para ninguém. 3ª Edição. Petrópolis, RJ: Vozes, 2009.

Segunda. Analogia e interpretação analógica são uma só e mesma coisa, visto que o saber jurídico não é um saber lógico (lógico-subsuntivo), mas analógico. Interpretação analógica é analogia com outro nome.

Terceira. Não existe diferença entre integração e interpretação, porque integração é interpretação com outro nome.

Quarta. Erro de tipo e erro de proibição são uma só e mesma coisa, pois todo erro de tipo implica um erro de proibição e vice-versa, visto que a diferença entre conhecimento do fato e conhecimento da ilicitude do fato pressupõe uma rígida e ilusória separação entre fato e valoração do fato. Não existem fatos; só existem interpretações (Nietzsche). E mais: um fato típico é um fato proibido jurídico-penalmente, motivo pelo qual errar sobre o tipo é errar sobre a proibição que ele encerra.

Quinta. A distinção entre tipicidade, ilicitude e culpabilidade, e, pois, a distinção entre excludentes de tipicidade, de ilicitude e de culpabilidade, não preexiste à interpretação, mas é dela resultado. Em consequência, um mesmo fato, ora poderá ser interpretado como excludente de tipicidade, ora de ilicitude, ora de culpabilidade. Também por isso, o legislador poderá tratar tais situações como julgar mais conveniente do ponto de vista político-criminal.

Sexta. Dolo e culpa não são, a rigor, estados mentais do sujeito, mas uma imputação a esse título (a título de dolo ou culpa), a partir dos elementos de prova, aí incluída a própria versão do imputado.

Sétima. Métodos de interpretação (lógico, histórico etc.) são irrelevantes como forma de interpretação. No máximo, servem para legitimar/deslegitimar decisões tomadas prévia e independentemente de qualquer método.

Oitava. O desconhecimento da lei é escusável, porque, com frequência, conhecer/desconhecer a lei equivale a conhecer/desconhecer a própria proibição que ela encerra.

Atualmente o entendimento amplamente majoritário – adotado inclusive pelo Código Penal - é no sentido de que o dolo não exige conhecimento da ilicitude do fato (dolo natural), razão pela qual no exemplo citado o agente atuaria dolosamente. Para a corrente minoritária, ao contrário, se faltar a consciência da ilicitude, faltará o dolo (dolus malus ou normativo); logo, o estudante não agiria com dolo.

Com efeito, para a doutrina causalista (naturalista), o dolo – principal forma de expressão da culpabilidade – significava consciência e vontade de realizar uma conduta antijurídica (dolus malus ou normativo), de modo que compreenderia, necessariamente, a consciência da ilicitude. Nesse sentido, Binding entendia dolo como vontade conscientemente contrária ao direito,¹ à semelhança de Carrara, para quem dolo era a intenção mais ou menos perfeita de praticar um ato que se sabe contrário à lei.² Entre nós, Magalhães Noronha afirmava que “age dolosamente quem atua com conhecimento ou ciência de agir no sentido do ilícito ou antijurídico, ou, numa palavra, com conhecimento da antijuridicidade do fato”,³ por isso que, “se a consciência da ilicitude falta, não há dolo, e sem dolo não há crime”.⁴

Com o advento da teoria final da ação, passou-se a adotar um conceito mais restrito de dolo, porque, embora o deslocasse da culpabilidade para a tipicidade, o destacaria da consciência da ilicitude, adotando, em consequência, um conceito natural (neutro) de dolo, razão pela qual o conhecimento do caráter ilícito do comportamento permanece pertencendo, com o finalismo, à culpabilidade. Por isso, o dolo (dolo de tipo) – escreveu Welzel – “é só a vontade de ação orientada à realização do tipo de delito”, motivo pelo qual “a consciência da antijuridicidade da ação não pertence ao dolo de tipo, senão que é um momento da culpabilidade”.⁵

De acordo com esse entendimento, age com dolo, por exemplo, o estrangeiro (v.g., um holandês) que traga de seu país de origem pequena quantidade de droga (adquirida licitamente em seu país) para uso pessoal, ainda quando convencido (de boa-fé) de que tal seja permitido entre nós, à semelhança de seu país de origem. Sim, porque, segundo o finalismo, o dolo compreende apenas o conhecimento do tipo objetivo, mas não o conhecimento da sua proibição, que pertence à culpabilidade. Esse é ainda hoje o conceito majoritário na doutrina, seguido mesmo por autores que adotam a teoria dos elementos negativos do tipo.⁶ Também é o conceito adotado pelo Código Penal brasileiro (CP, arts. 18 e 21).

Assim, o dolo é só a realização do tipo objetivo, que, por isso, não compreenderia o conhecimento da ilicitude, entendida como “valoração paralela na esfera do profano” (Mezger), já que não se exige, para tanto, “conhecimento de especialista” (Mir Puig).

Em síntese, de acordo com essa perspectiva finalista, no exemplo inicialmente citado, o aluno agiu com dolo, pois realizou os elementos do tipo objetivo, mesmo tendo atuado de boa-fé. Mas isso não quer dizer que fosse necessariamente punível, porque, caso fosse reconhecido o erro de proibição inevitável, que é uma excludente de culpabilidade, seria absolvido. E se se entendesse evitável o erro de proibição, a hipótese seria de punição a título de dolo, mas com pena reduzida. É que o erro de proibição, quando inevitável, exclui a culpabilidade (não o dolo); quando evitável, nada exclui; apenas atenua a culpabilidade e, pois, a pena (CP, art. 21).

Dolo é dolus malus

Pois bem, apesar de o conceito finalista ser absolutamente dominante na atualidade, parece-nos que dolo sem conhecimento da ilicitude do fato é uma pura ficção.

Com efeito, não é possível um “conhecimento profano” do fato se não tomarmos em consideração o grau de socialização do sujeito ativo do crime, sob pena de não existir conhecimento algum, de sorte que o agente necessariamente haverá de ter uma ideia mais ou menos clara do significado social do que seja “matar”, do que seja “furtar” ou do que seja “estuprar”, até porque, se tal conhecimento é relativamente fácil quanto aos crimes clássicos (homicídio, furto, estupro), não o é, porém, para as novas formas – não raro artificiais – de criminalidade.

Por isso que, atualmente, Roxin afirma que o dolo supõe o conhecimento do “sentido social”, mas não o da “proibição jurídica”.⁷ Também Sílva Sánchez considera que não basta, para a configuração do dolo, um conhecimento naturalístico, senão que deve dar-se um conhecimento do conteúdo do sentido social do fato.⁸ Mir Puig vai além, para entender o dolo como dolus malus,⁹ é dizer, compreensivo da consciência da ilicitude. E agora também Jakobs considera que dolo de tipo e consciência do injusto são uma só e mesma coisa.¹⁰

Com efeito, sabemos, por exemplo, que, nalgumas tribos indígenas brasileiras, é comum o acasalamento desde tenra idade. Ora, dizer para um índio de tal tribo que ele comete um crime de estupro, parecer-lhe-á absolutamente incompreensível, pois tal prática faz parte de suas tradições e costumes. Dizer, enfim, com o finalismo, que ele age com dolo – embora não atue culpavelmente – é algo um tanto artificial, visto constituir um juízo ahistórico, asocial, avalorado, enfim. Dito de outra forma: nem sequer tem o índio o conhecimento profano, pois só poderia ser diferente se tivesse um conhecimento de especialista em costumes e tradições “brancas”. Em relação, assim, à imputação do tipo do art. 213 (estupro contra vulnerável), o nosso índio, sua companheira e sua tribo poderiam legitimamente questionar: estupro de quem? Imagine ainda se a hipótese fosse a de imputar-lhe a prática de crime de ato obsceno (CP, art. 233) por manter relações sexuais publicamente ou por simplesmente expor sua nudez fora dos limites de sua aldeia (!).

Já não bastasse isso, o índio, atuando dentro do que lhe é constitucionalmente assegurado (CF, art. 231, caput), atua legitimamente (exercício regular de direito), não praticando sequer um fato típico (segundo a perspectiva aqui adotada).

Ademais, se o dolo é saber e querer a realização do tipo objetivo, como afirmar nessas circunstâncias que tais pessoas queiram e saibam que realizam o tipo de estupro se carecem do conhecimento mínimo do significado negativo/desvalor social da conduta? Definitivamente, afirmar a presença de dolo neste e noutros tantos casos só é possível se descontextualizarmos e abstrairmos o sujeito do seu ambiente sociocultural, ou seja, a ideia de um dolo natural (universal?) só é possível à margem da realidade; é, pois, uma ficção. Por isso é que semelhante conceito valeria, indistintamente, para a criança e o adulto, nacionais e estrangeiros, apesar das enormes diferenças que os separam. E não existe um conceito de dolo – nenhum conceito aliás – válido para além do tempo e de espaço.

Consideremos um outro exemplo: suponha que uma pessoa – habitante da zona rural dos confins do Brasil, que tenha por hábito caçar nos finais de semana, como faz a maioria das pessoas que habita aquele lugar (coisa que lhe parece absolutamente normal e legítima) – venha a ser presa em flagrante delito por crime contra o meio ambiente e porte ilegal de arma. Ora, como sustentar que em tal caso o agente atua com conhecimento e vontade de realizar o tipo de caça proibida ou de porte ilegal de arma, se ele não tem a menor ideia do que isso signifique, ou seja, não tem a menor noção do desvalor social – e, portanto, jurídico-penal – da ação? Dizer, enfim, que age dolosamente, ainda que eventualmente sem culpabilidade, não faz sentido algum, exceto do ponto de vista da coerência que se pretende emprestar ao sistema adotado.

Note-se, por fim, que em nenhum desses casos se está a exigir conhecimento de especialista, vale dizer, conhecimento da existência da norma penal proibitiva, mas tão-só consciência do caráter socialmente reprovável do comportamento, isto é, conhecimento profano.

Em síntese, o conceito causalista de dolo (dolus malus), entendido como consciência e vontade de praticar um fato que se sabe juridicamente proibido, readquire plena atualidade, não bastando, por conseguinte, um conhecimento natural/neutro apenas, teorizado e construído à margem da realidade.

Parece certo ainda que semelhante distinção parte de uma rigorosa e ilusória separação entre fato e valoração do fato, contrariamente à perspectiva aqui adotada, qual seja, a de que não existem fatos, mas apenas interpretações (Nietzsche).

Têm, pois, razão Cobo del Rosal e Vives Antón, quando dizem que o conhecimento do significado antijurídico da conduta é elemento imprescindível do dolo, visto que os tipos não descrevem meros acontecimentos físicos, mas sociais, inevitavelmente valorativos.¹¹

Além disso, um conceito de dolo assim formulado é o que parece mais condizente com uma perspectiva funcional da teoria do delito, já que, se a função declarada da norma penal é motivar pessoas a agirem segundo o seu comando, impõe-se que os seus destinatários tenham consciência da proibição que recai sobre a conduta, em face de seu desvalor social e, pois, jurídico, podendo compreender a mensagem normativa e agir segundo o seu comando. E mais: um dolus malus está mais conforme o caráter garantista que deve informar os conceitos e institutos jurídico-penais. Além disso, a adequação dos resultados do sistema importa muito mais do que o próprio sistema e sua pretendida coerência.

Resumo de tudo: se dolo é consciência e vontade dirigidas à realização de um tipo legal de crime, segue-se, inevitavelmente, que dolo é a realização de um fato que se sabe proibido pelo direito, inclusive porque o tipo, de acordo com a teoria dos elementos negativos do tipo, já contém toda a proibição: fato típico é um fato proibido jurídico-penalmente.

Que fique claro, porém: não é esse (dolus malus) o conceito adotado pelo Código Penal, que se filiou à teoria finalista no particular.

1 Binding, Die Normen, citado por Von Liszt, Tratado, cit., p. 285. Nem todos os causalistas assim pensavam, porém. Von Liszt, por exemplo, era de opinião de que o dolo não compreendia a consciência da ilegalidade, pois, a se exigir tal coisa, paralisarseia a administração da justiça, impondolhe o encargo de provar, em cada caso ocorrente, que o agente conhecia o preceito violado.

2Programa do Curso de Direito Criminal. Parte Geral, v. 1. LZN editora: Campinas, 2002, §69, p. 88.

3 Direito penal, São Paulo: Saraiva, 1984, v. 1, p. 145. No mesmo sentido Hungria: “dolo não é só representação e vontade do resultado antijurídico: é também consciência de que se age contrariamente ao direito, ou, mais concisamente, consciência da injuridicidade. Sem o entendimento de oposição ao dever jurídico ou de que se incide no juízo de reprovação que informa o preceito incriminador, não há falar de dolo” (Comentários, cit., p. 143). Também Frederico Marques: “a concepção do dolo, sem essa consciência da ilicitude, além de estreita e limitada, é contrária aos fundamentos éticos do direito penal. Quem atua de boa-fé, crendo não estar em oposição à ordem jurídica, nada apresenta de reprovável em sua conduta – diz Beling: só se lhe pode censurar a inadvertência, o que não corresponde ao comportamento doloso, expressão máxima da culpabilidade. E acrescenta o mestre germânico: ‘a intenção só tem sentido dirigindose ao tipo de ‘ilicitude’ e não apenas ao externamento típico prescindindo do conteúdo ilícito’” (Tratado, cit., p. 258).

4 Magalhães Noronha, Direito Penal, cit., p. 160.

5 Welzel, Derecho penal alemán, cit., p. 92.

6 Assim, por exemplo, Luzón Peña: “… o conceito de dolo que aqui se mantém é: conhecimento e vontade de realizar todos os elementos objetivos do tipo total de injusto, tanto os de sua parte positiva ou tipo indiciário, como os de sua parte negativa do tipo, é dizer, a ausência dos elementos de causas de atipicidade e causas de justificação; uns e outros são os pressupostos da antijuridicidade ou proibição penal. Em contrapartida, o dolo não requer conhecimento ou consciência da própria antijuridicidade ou proibição (nem geral nem penal) da conduta” (Curso, cit., p. 405). Apesar disso, Luzón Peña defende (cit. p. 410), um “dolo objetivamente mau”.

7 Derecho penal, cit., p. 463.

8 Aproximación, cit., p. 402.

9 Derecho penal, cit., p. 240. Escreve o citado autor, textualmente: “a nosso juízo, o dolo completo exige a ‘consciência da antijuridicidade’, porém é conveniente distinguir três graus ou níveis de dolo: o dolo típico, que só exige o conhecimento e vontade do fato típico, o dolo referido ao fato típico sem os pressupostos típicos de uma causa de justificação, e o dolo completo, que, ademais, supõe o conhecimento da antijuridicidade (dolus malus). Ao estudar o tipo doloso importa unicamente o primeiro nível de dolo típico, que corresponde ao conceito de dolo natural usado pelo finalismo. Nesse contexto, e por motivos de brevidade, em princípio, utilizaremos o termo dolo no sentido de dolo típico. Quando nos ocuparmos das causas de justificação, veremos que então o dolo exige o segundo nível de dolo correspondente. Finalmente, o dolo completo será necessário para a imputação pessoal da antijuridicidade penal.”

10 Dolus malus. Barcelona: octubre de 2009. Disponível no InDret (www.indret.com). Jakobs escreve ainda que “todos os tipos penais do StGB compreendem um suposto de injusto, uma perturbação social e, por isso, em nenhum caso resulta decisiva unicamente uma modificação dos fatos naturais, do mesmo modo que uma modificação de fatos sociais só resulta decisiva naqueles supostos em que a mesma em lugar contra a estrutura normativa da sociedade. Um conhecimento dos elementos de conduta típicos sem o conhecimento de que estes formam parte da estrutura normativa da sociedade se encontra per se tão vazio de sentido como o conhecimento de que ocorre algo em algum momento com uma coisa qualquer: trata-se efetivamente de um conhecimento, mas este não contribui à orientação jurídica.”

11 Derecho penal, cit., p. 558.

Não existe dolo em si, mas dolo de realizar um tipo legal determinado: dolo de portar arma, de lesionar, de matar etc. Age, pois, com dolo de porte ilegal de arma quem a tem sem autorização legal; de lesões, quem fere a vítima com esse fim; de homicídio, quem atira contra a vítima com intenção de matá-la. A finalidade dirigida à realização de um tipo legal específico é essencial à afirmação do dolo, portanto.¹

A consciência necessária à configuração do dolo é o conhecimento da lesividade de uma ação concreta, como, por exemplo, fazer disparos de arma de fogo e assim produzir a morte de alguém (relativamente ao homicídio). E faltará esse conhecimento se o agente ignora que se trata de uma arma de fogo ou que ela não é capaz de disparar e causar dano a outrem (v.g., supõe ser arma de brinquedo ou descarregada).

O dolo pressupõe, por isso, o conhecimento do caráter típico de uma ação. No homicídio, o conhecimento significa que o agente sabe que causará a morte de alguém com sua ação; no furto, que subtrai coisa alheia; no estupro, que constrange alguém à prática de ato libidinoso. Assim, não há dolo de homicídio, se o agente tiver razões para supor que a arma é de brinquedo; não há dolo de estupro, se acredita (fundadamente) que a vítima apenas finge resistir ao ato; nem dolo de furto, se supõe própria coisa alheia.

Mas o conhecimento, embora necessário, não é suficiente para caracterização do dolo.² Exige-se mais: vontade de realizar a ação que se sabe típica.

Haverá dolo, então, se o autor, agindo com consciência da tipicidade, dirigir sua ação no sentido de realizar os elementos do tipo; logo, existirá dolo de homicídio, se, sabendo que dispõe de uma arma de fogo e de seu potencial ofensivo, guiar sua ação no sentido de consumar a morte da vítima; dolo de furto, se, sabendo alheia a coisa, a subtrair com a finalidade de se apropriar; e dolo de estupro, se, percebendo a resistência da vítima, a constranger com violência a fim de consumar o ato libidinoso.

A vontade de realizar os elementos do tipo - que pressupõe o conhecimento - é, por conseguinte, essencial à afirmação do dolo. Assim, não há dolo de homicídio, mas imprudência, se, embora tendo ciência dos riscos que isso implica, o agente dirigir sua ação no sentido de evitar o resultado típico, por mais que sua conduta seja perigosa (v.g., atira contra a parede, para intimidar a vítima, mas acaba por atingi-la acidentalmente). Nem há dolo de furto, se o agente pretende devolver a coisa logo a seguir (dolo de uso apenas).

Consciência e vontade são, pois, essenciais à configuração do dolo; se faltar um desses elementos, o caso será de simples culpa. Assim, o conceito Welzelniano de dolo permanece, em princípio, atualíssimo: dolo é o saber e querer a realização do tipo.³ Justamente por isso, médicos, mágicos e dublês, quando praticam ações perigosas e arriscadas, causando dano a terceiro, atuam, em geral, imprudentemente, mas não dolosamente, visto que, apesar da consciência do perigo que isso implica, dirigem suas ações no sentido da realização de um fim lícito e agem de modo a evitar resultados típicos.

Espécies

De acordo com o Código Penal brasileiro (CP, art. 18, I), há dolo quando o agente quer o resultado ou assume o risco de produzi-lo. No primeiro caso, há dolo direto; no segundo, dolo eventual.⁴ Dolo direto (simplificando um pouco) é, pois, a realização intencional de um delito; é a prática proposital de um crime. E há dolo eventual quando, fora do caso anterior, o agente conta seriamente com a possibilidade de realização do tipo e, apesar disso, segue atuando para alcançar o fim perseguido, resignando-se com o eventual cometimento de um crime.⁵

Já o Código Penal português (art. 14), mais completo, dispõe que: 1)age com dolo quem, representando um fato que preenche um tipo de crime, atuar com intenção de o realizar; 2) age ainda com dolo quem representar a realização de um fato que preenche um tipo de crime como consequência necessária da sua conduta; 3)quando a realização de um fato que preenche um tipo de crime for representada como consequência possível da conduta, há dolo se o agente atuar conformando-se com aquela realização. No item 1, há dolo direto de primeiro grau; no item 2, dolo direto de segundo grau; e no item 3, dolo eventual.

O dolo direto de primeiro grau (ou intenção ou propósito) compreende o resultado típico que o agente persegue diretamente com a sua ação (v.g. matar um desafeto); e o dolo direto de segundo grau compreende todos os prováveis e inevitáveis resultados da ação criminosa, ainda que não queridos diretamente (v.g., a morte de nacionais decorrente da explosão de uma bomba colocada numa embaixada para atingir apenas autoridades diplomáticas estrangeiras).⁶

Dolo eventual e culpa consciente

De acordo com o Código, há dolo eventual quando o agente assume o risco de produzir o resultado (CP, art. 18, I, segunda parte). Não há referência à culpa consciente, que é uma criação doutrinária. Existe culpa consciente sempre que o autor prevê a realização do resultado típico e dirige sua ação no sentido de evitá-lo, mas lhe dá causa por imprudência. Ou, conforme diz o Código Penal português (art. 15, a), há culpa consciente se o agente “representar como possível a realização de um facto que preenche um tipo de crime mas actuar sem se conformar com essa realização”.

A distinção entre dolo eventual e culpa consciente é, conforme reconheceu Welzel, um dos problemas mais difíceis e discutidos do direito penal.⁷

É importante notar, inicialmente, que dolo eventual e culpa consciente têm em comum o fato de o autor praticar uma ação que sabe capaz de produzir resultados típicos, embora não queridos diretamente, razão pela qual a diferença deve ser feita a partir de critérios volitivos.⁸

Mas a expressão legal assumir o risco de produzir o resultado não resolve o problema, porque também na culpa consciente o agente (em geral) assume o risco de produzir um resultado típico. Assim, por exemplo, o cirurgião - que sabe que intervenções cirúrgicas podem implicar grandes riscos (cirurgia de alto risco), sobretudo quando recaem sobre regiões muito sensíveis; por isso que -, ao realizar uma determinada cirurgia, ele assume (e não raro também o paciente e sua família) o risco de causar a morte do paciente. O mesmo ocorre com mágicos, dublês etc., sempre que realizam manobras e truques especialmente perigosos. E nem por isso agem forçosamente com dolo.

Assumir o risco de produzir o resultado não é suficiente, portanto. Afinal, assumir o risco de produzir um resultado típico não significa atuar no sentido de realizá-lo, nem tampouco querer (inevitavelmente) esse resultado, direta ou indiretamente.

No particular, parece-nos que o mais importante consiste no seguinte: na culpa consciente, o autor (normalmente) dirige sua ação no sentido da realização de um fim lícito e age de modo a evitar um resultado típico.

Exatamente por isso, o cirurgião que mata o paciente responde, em princípio, por culpa consciente (ou não responde penalmente, se não houver culpa alguma), e não dolo eventual, porque dirige a sua ação desde sempre no sentido da realização de um fim lícito (salvar a vida do paciente) e age de modo a evitar um resultado típico (morte). O mesmo ocorre, ordinariamente, com mágicos, dublês, motoristas etc.

Contrariamente, haverá dolo eventual, e não simples imprudência, sempre que o autor dirigir sua ação no sentido da realização de um fim ilícito e não agir de modo a evitar um resultado típico. Assim, responde por dolo eventual (relativamente ao homicídio) o agente que, depois de consumado o estupro, abandona a vítima (viva) em lugar deserto presa no porta-malas do carro, causando-lhe a morte, ainda que não quisesse a morte, direta ou indiretamente, ou até a lamentasse.

Também no rumoroso caso do índio Galdino, morto em Brasília, em 1997, por cinco rapazes, que, de posse de 1(um) litro de álcool, atearam-lhe fogo, houve realmente dolo (eventual), apesar de os acusados alegarem que não pretendiam matá-lo, mas apenas fazer uma “brincadeira” ou “assustá-lo”.⁹ É que dirigiram suas ações desde sempre no sentido da realização de um fim ilícito (ferir ou matar) e não agiram de modo a evitar um resultado típico (homicídio).¹⁰

Naturalmente que nada disso exclui a possibilidade de se recorrer a outros tantos critérios (legais ou doutrinários) necessários à diferenciação entre dolo eventual e culpa consciente, tais como: a indiferença em relação ao resultado, probabilidade de produção de um resultado típico, consentir no resultado, aprovar o resultado etc. E nenhum critério é infalível e todos têm caráter essencialmente indiciário.

Afinal, e conforme vimos, conceitos são metáforas: nascem da postulação de identidade de coisas não idênticas; logo, todo conceito é uma simplificação, uma redução; e mais: pretendem valer para o futuro, mas são pensados e construídos a partir de experiências passadas, por isso que de algum modo implicam legislar sobre o desconhecido.

1 Por isso que não faz sentido falar de dolo genérico e dolo específico. O conceito de dolo genérico é inútil; e de dolo específico, tautológico. Também por essa razão, não há porque restringir o conceito de dolo, como ainda faz a doutrina, à realização (apenas) do “tipo objetivo”.

2Naturalmente que em todos pensam assim. Jakobs, por exemplo, tem que “dolo é conhecimento da ação junto com suas conseqüências”. Tratado, cit., p. 316. De modo similar, Puppe (A distinção entre dolo e culpa. Tradução e notas de Luís Greco. S. Paulo: Manole, 2004). Entre nós, Luís Greco é também de opinião que “psicologicamente, dolo é conhecimento, e não conhecimento e vontade. Se todo dolo é conhecimento, e a vontade não tem relevância alguma, não há mais qualquer razão para diferenciar dolo direto (em suas duas formas, de primeiro ou de segundo grau) e dolo eventual. Há apenas uma forma de dolo (….). Dolo é conhecimento de que a ocorrência do resultado é algo provável”. Dolo sem vontade, in Silva Dias et ali (coords.), Liber Amicorum de José de Sousa e Brito, Coimbra: Almedina, 2009, p. 885-905.

3 Welzel, Hans. Derecho Penal Aleman, cit., p. 77.

4 Estão superadas outras classificações, tais como: dolo genérico, dolo específico etc. Nesse sentido, Juarez Tavares, para quem, não há mesmo razão científica alguma na apreciação da terminologia de dolo de ímpeto, dolo alternativo, dolo determinado, dolo indireto, dolo específico ou genérico, que pode trazer confusão à matéria e que se enquadra ou entre os elementos subjetivos do tipo ou nas duas espécies mencionadas (Espécies de dolo e outros elementos subjetivos do tipo, Revista de Direito Penal, Rio de Janeiro: Borsoi, n. 6, p. 22, 1972).

5 Roxin, Claus. Derecho Penal, cit., p. 437. De modo similar, Jescheck (Tratado, cit., p. 269): “dolo eventual significa que o autor considera como seriamente possível a realização do tipo legal e se conforma com isso.”.

6 De acordo com Roxin, cit., p. 415: o dolo direto de primeiro grau diz respeito ao resultado que o agente persegue; e o dolo direto de segundo grau compreende todas as conseqüências que, ainda que não perseguidas, o agente prevê sua produção com segurança. De modo similar, Mir Puig (Derecho Penal, cit., p. 244), para quem, no dolo direto de primeiro grau o autor persegue a realização do delito; e no dolo direto de segundo grau o autor não persegue a realização do tipo, mas sabe e tem como seguro que sua atuação dará lugar ao delito. E Francisco Muñoz Conde e Mercedez Arán: no chamado dolo de primeiro grau o autor quer precisamente o resultado (nos delitos de resultado) ou a ação tópica (nos delitos de simples atividade): o autor queria matar e mata, queria causar dano e destrói a coisa etc. Dentro do dolo direto são incluídos também os casos em que o autor não quer diretamente uma das conseqüências que vão ser produzidas, mas admite como necessariamente unidas ao resultado principal que persegue. Não basta que seja prevista a conseqüência acessória, é preciso que, prevista como necessária ou certa a sua produção, esteja incluída na vontade do autor. Derecho Penal, cit., p. 307.

7 Derecho Penal, p. 83.

8 Como observa Mir Puig (Derecho Penal, cit., p. 245), dolo eventual e culpa consciente têm uma estrutura comum que torna muito difícil uma diferenciação, visto que em ambos os casos o agente tem conhecimento da possibilidade da produção de um resultado típico e não o quer.

9 Na madrugada de 20 de abril de 1997, cinco rapazes de classe média-alta de Brasília, de posse de 1 (um) litro de alcool, atearam fogo no índio pataxó Galdino Jesus dos Santos, 45 anos, que dormia sob um cobertor numa parada de ônibus, confundindo-o com um mendigo. Galdino dormia num ponto da Quadra 703 Sul, após ter participado de uma manifestãção por ocasião do Dia do Índio e morreu horas depois. O crime causou protestos em todo o país, inclusive dos próprios índios. Em sua defesa, os acusados disseram que o objetivo era “dar um susto” em Galdino, e fazer uma “brincadeira” para que ele levantasse e corresse atrás deles, e que chegaram a jogar fora na grama parte do álcool adquirido no posto de gasolina, por não ser necessária toda a quantidade comprada para dar o alegado “susto”. Em 2001, os quatro acusados maiores de idade foram condenados a 14 anos de reclusão por homicídio qualificado. A juiz entendeu que o caso era de crime preterdoloso (dolo de ferir, e não matar, com resultado culposo).

10 Age, ainda, com dolo eventual quem aceita participar de “roleta russa” (quanto à possível imputação de homicídio ou auxílio ao suicídio) , vez que o agente atua no sentido da realização de um fato típico e age no sentido, não de evitá-lo, mas de realizá-lo, apostando na sorte, ainda que o resultado não seja querido.

O mundo está repleto de mitos de origem e todos são falsos do ponto de vista dos fatos (…). O primeiro passo para uma leitura do Antigo Testamento é considerá-lo como um produto igual a qualquer outra obra de literatura antiga, que não resultou do talento literário de Deus, mas do homem. (Joseph Campbell. As Mascaras de Deus. Mitologia Ocidental).

A igreja é exatamente aquilo contra o que Jesus pregou – e aquilo contra o que ele ensinou seus discípulos a lutar (Nietzsche).

Deus nenhum morreu por nossos pecados; nenhuma redenção por meio da fé; nenhum ressuscitar após a morte – tudo isso são falsificações do cristianismo genuíno, pelas quais se deve responsabilizar aquele funesto cabeça arrevesada – Paulo- (Nietzsche).

Disse um cristão: “só há um Deus: Jesus Cristo!”; ao que um muçulmano retrucou: “realmente só há um Deus; mas esse Deus é Alah, e Maomé é seu profeta!”; enquanto um judeu pensava consigo mesmo: “nosso Deus é mais antigo”. E estavam todos enganados.

O monoteísmo é a versão religiosa do autoritarismo (Flávio Kothe).

A fé em Deus prova a fé mesma, mas não a existência de Deus. E ainda que a fé provasse a existência de Deus, restaria a pergunta: qual Deus (ou Deuses)?

Um anjo confidenciou que, depois de condenado, Lúcifer, arrependido, invocou Mateus 18:22 - em que Jesus diz a Pedro que não se deve perdoar sete vezes, mas setenta vezes sete,- e que Deus o perdoara. O perdão, no entanto, foi desde então mantido em segredo, pois, sem o Diabo, ninguém O levaria a sério. Além do mais, uma boa fábula não tem a menor graça sem um vilão digno desse nome. O mesmo teria ocorrido com Adão e Eva.

Frequentemente, o “amar o próximo como a ti mesmo” não inclui as pessoas muito próximas (pais, irmãos etc.), especialmente quando não partilham do mesmo credo.