Nem sempre a sentença transita em julgado para a acusação e defesa na mesma data. E quando houver divergência a esse respeito, a prescrição terá como termo inicial o dia em que a sentença transitou em julgado para a acusação. O dia do trânsito em julgado para a defesa é irrelevante para efeito de prescrição.

De acordo com o art. 112, I, primeira parte, do Código Penal, a prescrição da pretensão executória começa a correr do dia em que transita em julgado a sentença condenatória para a acusação.

Discute-se se esse trânsito em julgado da sentença para a acusação é a data em que precluiu o direito de a acusação apelar ou o dia do trânsito em julgado definitivo da decisão no tribunal, quando houver interposição de recurso.

Exemplo: condenado por lesão corporal grave (CP, art. 129, § 1º, a) a 4 (quatro) anos de reclusão, precluso o direito de a acusação apelar em 28/05/2000, somente o réu apela e o seu apelo é improvido pelo tribunal, ocorrendo trânsito em julgado definitivo do acórdão em 30/05/2008. O prazo prescricional é de 08 (oito) anos, nos termos do art. 109, IV, do CP.

Nesse caso, o termo inicial da condenação é aquele em que houve preclusão do direito de apelar em primeiro grau (28/05/2000) ou a data em que a sentença passou em julgado para acusação em segundo grau (30/05/2008)? Se considerarmos o primeiro termo inicial, haverá prescrição; se consideramos o segundo, não.

Pois bem, parte da doutrina tem que o termo inicial da prescrição é o dia da preclusão do direito de apelar, razão pela qual teria havido prescrição, visto que decorreram mais de 8 (oito) anos desde então.

O equívoco é evidente.

É que a prescrição da pretensão executória há de pressupor, efetivamente, o trânsito em julgado da sentença para a acusação em todas as instâncias, motivo pelo qual somente a partir do momento em que a condenação se constituir como título executivo e autorizar a execução da respectiva pena é que se poderá cogitar de prescrição.

No exemplo citado, o termo inicial da prescrição é, pois, 30/05/2008. Não houve prescrição, portanto.

Primeiro, porque, por força do princípio da presunção de inocência, ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Exatamente por isso, o cumprimento da pena não pode dar-se antes disso, embora o processo possa eventualmente comportar prisão provisória. Naturalmente que o trânsito em julgado pressupõe o exaurimento de todos os recursos possíveis da acusação e da defesa. Antes disso, não cabe falar, por conseguinte, de prescrição da pretensão executória, que exige a constituição definitiva da sentença como título executivo judicial contra o respectivo condenado.

Além disso, não faria sentido algum que, embora vedada a execução provisória da pena contra o réu, o prazo prescricional da pretensão executória pudesse fluir normalmente. E mais, não sendo possível a execução provisória da sentença pendente de recurso, não há cogitar de inércia da acusação e, consequentemente, de prescrição, a qual constitui uma pena cominada à negligência estatal.

Segundo, porque, se assim não for, estimular-se-ia a interposição de recursos com fins prescricionais e meramente procrastinatórios, quer da acusação, visando a evitar a prescrição, quer da defesa, a fim de consumá-la.

Terceiro, porque o entendimento contrário ao aqui defendido confunde, claramente, o trânsito em julgado da decisão com a simples preclusão do direito de apelar, conceitos absolutamente distintos.

Finalmente, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal caminha no sentido da consolidação desse entendimento, conforme se vê do precedente abaixo (HC nº 86.125-3/SP, Relatora Min. Ellen Gracie):

(…) O que releva no caso é que, entre os marcos interruptivos da prescrição – data do crime, recebimento da denúncia, sentença condenatória recorrível –, não decorreu o prazo de prescrição da pretensão punitiva. E, na hipótese dos autos, o acórdão que confirmou a condenação foi proferido antes do prazo de dois anos contados da data da publicação da sentença condenatória, último marco interruptivo da prescrição. O aresto confirmatório da condenação, é certo, não é marco interruptivo de prescrição. Mas, se ele surge antes de fluído o prazo prescricional, que fora interrompido com o advento da sentença condenatória recorrível, não há mais cogitar de prescrição da pretensão punitiva. O órgão de segundo grau de jurisdição atuou a tempo e modo. O estado não descurou de sua função jurisdicional. Está encerrada, portanto, a fase da prescrição da pretensão punitiva. Outra fase – a da prescrição da pretensão executória – terá início. E a partir do trânsito em julgado. Recursos especiais e extraordinários eventualmente interpostos, quando muito, protrairão o início da contagem dessa nova modalidade de prescrição que tem a ver com a pretensão executória, mas não afetam, porque já exaurida, a prescrição da pretensão punitiva.

No caso, transitando em julgado em 04.11.04 a decisão monocrática que negou seguimento ao agravo de instrumento interposto contra o indeferimento do recurso extraordinário, teve início a contagem do prazo da prescrição executória. Esse prazo ainda não se encerrou. E desse tipo de prescrição não cuidou a inicial.

2. Não custa lembrar, a propósito do tem em discussão, que o trânsito em julgado, da condenação é marco divisório de suas espécies de prescrição. Com o trânsito em julgado termina a fase da pretensão punitiva. E tem início a fase da prescrição executória.

Em suma, o termo inicial da prescrição da pretensão executória é o dia do trânsito em julgado da sentença para a acusação. Mas isso não quer dizer, necessariamente, preclusão do direito de apelar, pois, ainda que tal ocorra, há sempre a possibilidade de interposição de múltiplos recursos (da acusação e da defesa) nas instâncias superiores (tribunal de justiça etc.), motivo pelo qual só depois do julgamento definitivo de todos os recursos interpostos (quando houver) é que se poderá cogitar de prescrição da pretensão executória, visto que só aí a sentença terá definitivamente transitado em julgado e se convertido em título executivo judicial em favor do Estado.

Não se deve, pois, confundir trânsito em julgado da sentença com preclusão do direito de apelar ou recorrer, visto que a prescrição da pretensão executória pressupõe irrecorribilidade da decisão e a consequente constituição do título executivo judicial, além da inércia estatal.

1)Introdução

Conheci o professor Alfredo de Oliveira numa palestra que fiz em Maceió ano passado (2010). Antes de inciá-la, tive uma breve e interessante conversa com o experiente professor e membro do Ministério Público, na qual contava-me suas inquietações relativas à dogmática jurídico-penal.

Dizia que, embora a doutrina ensine que o crime, do ponto de vista analítico, é um fato típico (subsunção do fato ao tipo incriminador), ilícito (infração ao direito como um todo) e culpável (juízo de reprovação incidente sobre o autor de um fato típico e ilícito), havendo, entre tais categorias, uma relação de sucessão e prejudicialidade, os inimputáveis em razão da menoridade ficavam fora do direito penal. Subvertia-se, assim, a aquela ordem doutrinária, visto que, verificada a menoridade, nem sequer se cogitava de tipicidade e ilicitude da conduta. Afinal, o menor infrator está sujeito ao Estatuto da Criança e do Adolescente, que trabalha com outros critérios de responsabilização e penalização. Consequentemente, não faria sentido dizer que a imputabilidade seria o último requisito do crime, mas o primeiro (talvez), já que, se inimputável o agente, sequer incidia o direito penal.

Narrava, ainda (e isso me impressionou mais), um caso em que um sujeito acusado de matar uma criança dava, mais ou menos, a seguinte versão do ocorrido: “Eu vi uma grande bola de fogo. Lutei contra ela e venci.”. Tratava-se de um portador de transtorno mental grave, passível de medida de segurança. A pergunta principal que a situação suscitava era: há dolo em semelhante caso?

Como não respondi na oportunidade, tentarei fazê-lo agora nessa justa homenagem que lhe prestamos todos, alunos e amigos.

Saber se houve ou não dolo é fundamental porque, caso contrário, teremos de concluir (talvez) pela ausência de tipicidade do fato e consequente impossibilidade de qualquer sanção penal(pena ou medida de segurança), visto que que, desde que o sistema finalista triunfou, dolo e culpa passaram a ser apurados no âmbito da própria tipicidade.

O problema talvez não tivesse sentido no sistema naturalista (causalista), já que dolo e culpa não eram problema de tipicidade, mas de culpabilidade, razão pela qual, faltando a imputabilidade, em virtude da doença mental, o agente seria submetido à medida de segurança, desde que o fato imputado fosse típico e ilícito, objetivamente analisados.

Estamos de acordo, inicialmente, que uma tal conduta não pode, em princípio, ficar sem nenhum tipo de resposta do Estado, visando a prevenir novas ações lesivas.

Significa dizer que, antes de mais nada, o dolo é o resultado de uma decisão político-criminal no sentido da necessidade de intervir penalmente sobre ações dessa natureza.

Pois bem, se considerarmos que o dolo, entendido como consciência e vontade de realização dos elementos do tipo (Welzel), reside no psiquismo do agente e deve ser apurado a partir de uma sondagem da sua mente, ter-se-á de concluir que o autor não agiu dolosamente, visto que, do seu ponto de vista, ele cometeu uma ação inocente. Faltar-lhe-iam, pois, a representação e a vontade no sentido da realização do tipo de homicídio: matar alguém.¹

O dolo não reside ou não pode residir, portanto, na mente no autor, mas na mente de quem decide sobre o destino do autor; logo, o dolo é, essencialmente, uma interpretação sobre a ação do agente. Apesar disso, não é irrelevante, obviamente, a própria interpretação do autor, em relação ao fato por ele praticado.

Dizer que o dolo não é um estado mental do sujeito, mas uma imputação a esse título, significa, mais concretamente, o seguinte: a) que compete a um terceiro (notadamente o juiz), e não ao imputado, decidir se este agiu ou não dolosamente; b)que se trata, essencialmente, de uma valoração a partir da prova produzida nos respectivos autos; c)que esse juízo de valor poderá eventualmente contrariar a própria versão do imputado, por mais verossímil, sobretudo nos crimes contra a honra (calúnia etc.); d)que para a apuração do dolo é essencial a consideração do contexto em que os fatos se passaram; e) que o dolo não preexiste à interpretação, mas é dela resultado (não é previamente dado, mas construído), motivo pelo qual juízes e tribunais não raro divergem sobre o assunto, ora afirmando, ora negando a existência de dolo; f)que o dolo é um conceito – logo, uma metáfora –, razão pela qual pode designar e compreender casos bastante díspares; g)por encerrar uma imputação, é possível falar (em tese) de dolo mesmo em relação a adolescentes, ébrios e portadores de deficiência mental.

Aliás, se tivermos que o dolo é algo a ser buscado na mente do indivíduo, dificilmente se poderá condenar alguém por um crime doloso. Primeiro, porque a confissão de crime é rara; segundo, porque a confissão de dolo não implica, necessariamente, o reconhecimento jurídico-penal da existência de dolo, por demandar uma interpretação por parte de quem decide a esse respeito (o juiz etc.); terceiro, porque, como qualquer outro conceito jurídico, o dolo não é, a rigor, um estado mental do sujeito, mas uma imputação a esse título (doloso); quarto, porque o dolo não é um fato, uma coisa, mas um construto, que não preexiste à interpretação, mas é dela resultado; quinto, porque o dolo é uma metáfora, pois, com todo conceito, surge da postulação de identidade de coisas não idênticas, daí existir uma rica classificação (direto, de primeiro e segundo grau, eventual, preterdolo etc.).

Note-se, mais, que o dolo é um conceito que remete a tipos que pouco ou nada têm em comum. Justamente por isso, o dolo que se exige para o homicídio não é o mesmo que se requer para a lesão seguida de morte, nem é o mesmo do furto, da calúnia etc., razão pela qual sua apuração constitui, também por isso, essencialmente, um problema de especialistas, e não de quem sofre a imputação.

Mas não é só o dolo que é uma atribuição. Também a doença mental e a consequente inimputabilidade encerram uma imputação a esse título. Porque, rigorosamente, não existem fenômenos psiquiátricos, mas apenas uma interpretação psiquiátrica dos fenômenos (Nietzsche).

Com efeito, uma leitura superficial do CID 10 mostrará que quase tudo pode ser subsumido no conceito de transtorno mental. De acordo com a classificação de “Transtornos Mentais e de Comportamento da CID10” (Organização Mundial de Saúde – OMS), a inimputabilidade, total ou parcial, pode resultar, dentre outros, dos seguintes transtornos: demência na doença de Alzheimer, demência vascular, transtornos mentais decorrentes de lesão e disfunção cerebrais, transtornos mentais decorrentes de uso de substância psicoativa, esquizofrenia, transtornos do humor (afetivos), transtorno afetivo bipolar, transtorno depressivo recorrente, transtornos neuróticos relacionados ao estresse, transtornos alimentares, transtornos mentais e de comportamentos associados ao puerpério, transtornos específicos de personalidade (transtorno de personalidade paranoide, esquizoide, antissocial), retardo mental (leve, moderado, grave, profundo) etc. Como transtornos de hábitos e impulsos, são citados: o jogo patológico, o comportamento incendiário patológico (piromania), roubo patológico (cleptomania); como transtornos de identidade sexual e preferência sexual: transexualismo, fetichismo, travestismo, exibicionismo, voyeurismo, pedofilia, sadomasoquismo etc.

Enfim, uma coisa é o transtorno mental e outra é a inimputabilidade, razão pela qual o primeiro não implica forçosamente o segundo. Também por isso, o portador de transtorno mental, sobretudo quando adequadamente tratado, pode levar uma vida absolutamente normal e ser plenamente imputável e agir dolosamente.

2)Medida de segurança: conceito e pressupostos

Como é sabido, o Direito Penal responde às infrações de que cuida por meio de penas e medidas de segurança. As penas, que constituem a resposta penal por excelência, estão destinadas aos imputáveis, isto é, às pessoas com capacidade de discernimento e autodeterminação; com capacidade de culpabilidade, enfim. Já as medidas de segurança destinam-se aos maiores de dezoito anos declarados inimputáveis por não serem capazes de compreenderem o caráter ilícito do fato em virtude de doença mental ou de desenvolvimento mental incompleto ou retardado (CP, art. 26, caput).²

Tratando-se de semi-imputável, é dizer, indivíduo não inteiramente imputável, com capacidade diminuída de entendimento, por força de perturbação da saúde mental ou similar (CP, art. 26, parágrafo único), o juiz poderá, segundo seja mais conveniente e socialmente recomendável, aplicar-lhe pena ou medida de segurança (sistema vicariante); todavia, não poderá aplicá-las cumulativamente (sistema duplo binário).

As medidas de segurança são, portanto, sanções penais destinadas aos autores de um injusto penal punível, embora não culpável em razão da inimputabilidade do agente. Ou seja, tais medidas, para serem aplicadas, exigem o concurso simultâneo de todos os requisitos e pressupostos do crime, com exceção da imputabilidade do autor, unicamente.³

Em homenagem aos princípios e garantias constitucionais, em especial o princípio da igualdade, em nenhuma hipótese será cabível a medida se na mesma situação não couber a aplicação da pena por qualquer motivo. Assim, por exemplo, se o fato for atípico (v. g., ausência de nexo causal ou de culpa) ou lícito (v. g., praticado em legítima defesa ou em estado de necessidade) ou não culpável (v. g., cometido sob coação moral irresistível, erro de proibição inevitável, embriaguez involuntária completa) ou se tiver sido atingido por causa de extinção da punibilidade (prescrição, decadência etc.).

Por conseguinte, todos os pressupostos jurídico-penais exigidos para a imposição de uma pena hão de igualmente valer para as medidas de segurança, com exceção apenas da imputabilidade, pois, se assim não for, conferir-se-á ao inimputável um tratamento injusto, desigual e ofensivo aos princípios penais, os quais devem ser aplicados com maior razão a tais pessoas, dado o maior grau de vulnerabilidade em que normalmente se encontram (a lei penal como a lei do mais débil).

Por consequência, a afirmação – ainda corrente na doutrina – de que a pena pressupõe culpabilidade enquanto a medida de segurança pressupõe perigosidade, não é de todo exata. Por isso afirma Figueiredo Dias que o fundamento da aplicação da medida de segurança criminal não é a perigosidade do agente, mas apenas aquela revelada através da prática, pelo agente, de um fato ilícito típico.⁴

Mas exagera quando assinala, também de acordo com a doutrina, que a diferença essencial entre a pena e a medida de segurança reside “na circunstância de ser pressuposto irrenunciável da aplicação de qualquer pena a estrita observância do princípio da culpabilidade, princípio que não exerce papel de nenhuma espécie no âmbito das medidas de segurança”.⁵

Com efeito, se, à exceção da imputabilidade, todos os pressupostos da punibilidade são exigidos para a aplicação da medida de segurança, inclusive a ausência de causas de exculpação, força é convir que a ideia de culpabilidade não lhe é absolutamente estranha, visto que também em relação ao inimputável deve ser verificado se lhe era exigível, concreta e razoavelmente, uma conduta conforme o direito (culpabilidade). Não sendo o agente culpável, embora inimputável, em virtude, por exemplo, de coação moral irresistível, medida de segurança alguma lhe poderá ser aplicada.

Mas a posição que ora defendemos não é o que a doutrina propõe, pois mesmo um autor de formação crítica como Juarez Cirino dos Santos entende que, se o inimputável, em razão de doença mental ou perturbação da saúde mental, é incapaz de entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento, tampouco poderá ter conhecimento da proibição ou de poder determinar-se pelo conhecimento da proibição, razão pela qual não pode, logicamente, invocar erro de proibição. Pela mesma razão, não poderia alegar qualquer outra excludente de culpabilidade, pois a inexigibilidade de conduta diversa pressuporia a exigibilidade de conduta conforme o direito, o que não é possível em se tratando de inimputável.⁶

Não estamos de acordo com isso, evidentemente. Em primeiro lugar, porque, como demonstra Quintero Olivares ,⁷ uma rígida separação entre inimputáveis e imputáveis constitui uma ficção desacreditada pela psiquiatria mais recente e pela própria realidade; segundo, porque alienação mental e inimputabilidade não são equivalentes, havendo diversos graus de inimputabilidade conforme a respectiva causa; terceiro, porque a loucura e, pois, a inimputabilidade, são socialmente construídas, variando no tempo e no espaço os comportamentos assim etiquetados, tanto que os laudos psiquiátricos não raro se contradizem, razão pela qual se poderia dizer, à maneira de Nietzsche, que a rigor não existem fenômenos psiquiátricos, mas apenas uma interpretação psiquiátrica dos fenômenos;⁸ quarto, porque, ainda que assim não fosse, o inimputável poderia alegar excludentes de culpabilidade sempre que se achasse numa situação em que o imputável pudesse fazê-lo, por força do princípio da isonomia inclusive; quinto, porque tal entendimento implicaria tratar o inimputável não como sujeito de direito (como é comum, aliás), mas como objeto da intervenção jurídico-penal. Imagine-se, por exemplo, que A e B, ambos residentes na zona rural dos confins do Brasil, estando a pescar ou a caçar num domingo, como é comum naquela região, sejam presos por porte ilegal de arma e crime ambiental. A, plenamente imputável, é absolvido invocando erro de proibição inevitável; mas B, inimputável, apesar de se encontrar na mesma situação, seria submetido à medida de segurança, implicando grave restrição à liberdade do agente. Parece claro ainda que, se A pode alegar erro de proibição, B, mais vulnerável, poderá fazê-lo com maior razão, mesmo que por analogia, sob pena de se consagrar uma injustiça manifesta.

Além do mais, sempre que o agente atua amparado por uma excludente de culpabilidade, a medida de segurança já não se justifica finalisticamente, isto é, quer do ponto de vista da prevenção geral, quer do ponto de vista da prevenção especial, pois o inculpável não representa assim perigo social algum.

Se tal se aplica ao erro de proibição, também é aplicável a outras excludentes de culpabilidade, perfeitamente possíveis. Enfim: o inimputável pode invocar excludentes de culpabilidade pelas mesmas razões que poderia invocar excludentes de tipicidade (v. g., ausência de dolo) e de ilicitude (v. g., legítima defesa), até porque a distinção entre excludentes de tipicidade, de ilicitude e de culpabilidade não preexiste à interpretação, mas é dela resultado. Não é por outra razão que juízes e tribunais não raro divergem sobre o assunto, ora decidindo num sentido, ora noutro.

Uma última observação: se a culpabilidade é requisito do crime, e não simples pressuposto da pena, o alienado mental e o menor de dezoito anos cometeriam crime, já que são inculpáveis?

Ora, se o conceito analítico de crime é um desdobramento do conceito formal, segue-se que o menor não comete crime, mas ato infracional, conforme consta da própria lei (Lei nº 8.069/90); logo, não está sujeito à pena, mas à medida socioeducativa, que consistirá em internação nos casos mais graves. Já o alienado mental comete crime, sim, desde que a conduta por ele praticada seja típica, ilícita e culpável, porque, se for atípica ou lícita ou inculpável, por qualquer motivo que não a própria inimputabilidade (v. g., coação moral irresistível ou erro de proibição inevitável), nenhuma sanção poderá sofrer. Se, diversamente do imputável, ele não fica sujeito à pena, mas à medida de segurança, é porque a imposição de uma pena (em sentido estrito) seria um castigo inútil. Mais: a distinção entre pena e medida de segurança é puramente formal; materialmente, a medida de segurança pode ser mais lesiva à liberdade inclusive.

Apesar de a lei prever a possibilidade de se poder aplicar a medida de segurança também ao contraventor inimputável (LCP, art. 13), parece-nos que tal é, em princípio, incompatível com o requisito da periculosidade necessária à sua aplicação.⁹ O mesmo pode ser dito quanto aos delitos culposos e de menor potencial ofensivo.

3)Lei de Reforma Psiquiátrica

A Lei de Reforma Psiquiátrica (Lei nº 10.216/2001), expressamente aplicável às medidas de segurança, que as chama de internação compulsória (arts. 6º, III, e 9º), trouxe importantes modificações, a exigir uma releitura do Código Penal e da Lei de Execução Penal, havendo inclusive quem defenda a derrogação da LEP no particular e de parte do Código Penal e Processual Penal.¹⁰ Eis as mais importantes:

1. Finalidade preventiva especial. A lei considera como finalidade permanente do tratamento a reinserção social do paciente em seu meio (art. 4º, § 1º), reforçando assim a finalidade – já prevista na LEP – preventiva individual das medidas de segurança. Portanto, toda e qualquer disposição que tiver subjacente a ideia de castigo restará revogada.

2. Excepcionalidade da medida de segurança detentiva (internação). Exatamente por isso, a internação só poderá acontecer quando for absolutamente necessária, isto é, quando o tratamento ambulatorial não for comprovadamente o mais adequado. É que, de acordo com a lei, a internação só é indicada quando os recursos extra-hospitalares se mostrarem insuficientes, devendo ser priorizados os meios de tratamento menos invasivos possíveis (arts. 4º e 2º, parágrafo único, VIII). Por isso que, independentemente da gravidade da infração penal cometida, preferir-se-á o tratamento menos lesivo à liberdade do paciente, razão pela qual, independentemente da pena cominada (se reclusão ou detenção), o tratamento ambulatorial (extra-hospitalar) passa a ser a regra, e a internação, a exceção, apesar de o Código dispor em sentido diverso.¹¹ Também por isso é vedada a internação de pacientes em instituições com características asilares (art. 4º, § 3º).

3. Revogação dos prazos mínimos da medida de segurança. Parece certo também que a fixação de prazos mínimos restou revogada, pois são incompatíveis com o princípio da utilidade terapêutica do internamento (art. 4º, § 1º) ou com o princípio da desinternação progressiva dos pacientes cronificados (art. 5º). Além disso, a presunção de periculosidade do inimputável e o seu tratamento em função do tipo de delito que cometeu (se punido com reclusão ou detenção), baseado em prazos fixos e rígidos, são incompatíveis com as normas sanitárias que visam à reinserção social do paciente.¹²

4. Alta planejada e reabilitação psicossocial assistida. No caso de paciente há longo tempo hospitalizado ou para o qual se caracterize situação de grave dependência institucional, decorrente de quadro clínico ou de ausência de suporte social, será objeto de política específica de alta planejada e reabilitação psicossocial assistida, sob responsabilidade da autoridade sanitária competente (art. 5º).

5. O paciente tem direito ao melhor tratamento do sistema de saúde, de acordo com as suas necessidades, garantindo-se-lhe, entre outras coisas, livre acesso aos meios de comunicação disponíveis (art. 2º, parágrafo único).

4)Conclusões:

1)doença mental não se confunde com inimputabilidade, razão pela qual o doente mental pode ser plenamente imputável; 2)a inimputabilidade penal pressupõe incapacidade em virtude de doença mental contemporânea do crime cometido; 3)o inimputável, à semelhança do imputável, pode agir dolosa ou culposamente; 4)o dolo deve ser aferido a partir da valoração da prova produzida nos autos, aí incluída a própria versão do imputado; 5)o dolo não é, a rigor, um estado mental do sujeito, mas uma imputação a esse título (doloso); 6)o dolo não é retirado do psiquismo do agente; 7)apesar disso, não é irrelevante a própria versão do imputado, que deve ser levada em conta na valoração judicial da existência ou não de dolo; 8)os pressupostos de aplicação de uma medida de segurança são, em princípio, os mesmos de aplicação de uma pena (fato típico, ilícito e culpável); 9)nos casos extremos de inimputabilidade (como no exemplo citado inicialmente no presente texto), não existe dolo, por faltar a representação mínimo do fato típico; 10)apesar da ausência de dolo, é possível a aplicação de medida de segurança. Trata-se de uma situação absolutamente excepcional de aplicação de sanção penal sem dolo. O exemplo que inspirou o presente artigo demonstra os limites e imperfeições do sistema da teoria do delito, como de todo sistema.

1Nesse sentido de que o doente mental não age com dolo, Roque de Brito Alves. Direito Penal. Parte Geral. Recife: Editora do Autor, 2010, p. 241.

2O Código Penal de 1940 adotava o sistema duplo binário e, pois, admitia a aplicação de ambas as sanções; a reforma de 1984 aboliu, no entanto, este sistema, adotando o vicariante, negando a possibilidade de aplicação cumulativa ou sucessiva de pena e medida de segurança.

3Em termos semelhantes, Paulo César Busato e Sandro Monte Huapaya. Introdução ao Direito Penal. Fundamentos para um Sistema Penal Democrático. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.

4Questões fundamentais, cit., p. 145.

5Figueiredo Dias, Questões fundamentais, cit., p. 155.

6Direito Penal, cit., p. 643.

7Locos y Culpables. Pamplona: Aranzadi Editorial, 1999. Como assinala Quintero, de acordo com um conceito atual de enfermidade mental, não é possível afirmar que uma de suas características seja a impossibilidade de poder distinguir entre o bem e o mal, entre o permitido e o proibido, motivo pelo qual um indivíduo clinicamente enfermo mental pode ter uma capacidade intelectual suficiente para atingir a compreensão que os juristas consideram necessária para o conhecimento da ilicitude (cit., pp. 103-104). O referido autor propõe um sistema unitário de apuração da responsabilidade penal, unidade que significará tanto um processo uno, com todas as garantias penais e processuais inerentes ao devido processo legal, inclusive no que toca à individualização da sanção penal, quanto à reação preventiva-repressiva, em cuja execução é necessário adotar os meios adequados para a separação e classificação dos condenados de acordo com a sua saúde mental (cit., p. 161).

8De acordo com Thomas Szasz, estritamente falando, a doença ou a enfermidade só podem afetar o corpo, motivo pelo qual não pode haver nenhuma doença mental. A doença mental é uma metáfora, pois as mentes podem estar doentes apenas no sentido em que as brincadeiras estão doentes ou as economias estão doentes (O mito da doença mental. Rio de Janeiro: Zahar, 1979, p. 234). Ainda conforme o autor, “o que denominamos Psiquiatria contemporânea e dinâmica não é um progresso notável com relação às superstições e práticas das caças às bruxas, segundo a interpretação dos propagandistas da Psiquiatria contemporânea, nem um retrocesso com relação ao humanismo do Renascimento e ao espírito científico do Iluminismo, tal como pensam os românticos tradicionalistas. Na realidade, a Psiquiatria Institucional é uma continuação da inquisição. O que mudou foi apenas o vocabulário e o estilo social. O vocabulário se ajusta às expectativas intelectuais de nossa época: é um jargão pseudocientífico que parodia os conceitos da ciência. O estilo social se ajusta às expectativas políticas de nossa época: é um movimento social pseudoliberal que parodia os ideais de liberdade e racionalidade” (A fabricação da loucura. Um estudo comparativo entre a inquisição e o movimento de saúde mental. Rio de Janeiro: Zahar Editores, 1976, p. 56).

9Haroldo Caetano defende que a nova Parte Geral (Lei nº 7.209/84) revogou o art. 13 da LCP, pois ela só refere à aplicação de medida de segurança para as infrações (crimes) punidas com reclusão e detenção, motivo pelo qual estaria vedada nas contravenções, punidas que são com prisão simples (Execução Penal, cit., p. 297). Ocorre, porém, que o CP só define crimes, os quais, de acordo com o seu conceito legal, são punidos com reclusão ou detenção; não faria sentido, portanto, que também fizesse referência às contravenções e à prisão simples, objeto que é de lei especial. Não há falar, assim, de violação ao princípio da legalidade, ao menos com base em semelhante argumento. Além disso, em princípio a lei especial (LCP) prevalece sobre a lei geral (CP) e não o contrário: lex specialis derogat legi generali.

10Assim, Paulo Jacobina. “Direito Penal da Loucura: Medidas de Segurança e Reforma Psiquiátrica”. In Boletim dos Procuradores da República, nº 70, ano VI, maio/2006. O autor também defende a inconstitucionalidade das medidas de segurança.

11No sentido do texto, Haroldo Caetano. Execução Penal. Porto Alegre: Magister Editora, 2006, p. 295.

12No sentido do texto, Paulo Jacobina, cit.

O tratamento penal do erro sobre a pessoa tem também implicações de ordem processual penal, a exemplo de firmar a competência da justiça federal, se, por exemplo, o agente, pretendendo atingir funcionário público federal no exercício de suas funções, atinge pessoa diversa/comum.

Existe, porém, decisão do STJ proferida em conflito de competência em sentido contrário (nº 27.368-SP).

Também José Osterno de Campos Araújo considera que de fato o tratamento penal conferido ao erro sobre a pessoa e à aberratio ictus não tem qualquer repercussão no âmbito do processo penal, por traduzir um problema específico de aplicação da pena.¹

Não estamos de acordo com isso.

É que o tratamento legal resultante da adoção da teoria da equivalência relativamente ao erro sobre a pessoa e a aberratio ictus, importa, em verdade, em mudança da própria imputação jurídico-penal (estrutura do crime), produzindo efeitos para além da individualização da pena.

Com efeito, havendo erro sobre a pessoa (em sentido amplo), o agente responde penalmente, não por ofender quem de fato quis, mas por ferir quem pretendeu ferir, embora sem sucesso, razão pela não são consideradas as condições pessoais da vítima real, mas da vítima potencial.

Exatamente por isso, o autor poderá, nesse contexto, alegar eventualmente excludentes legais de tipicidade, de ilicitude ou de culpabilidade, relativamente à vítima potencial. O mesmo ocorrerá com a acusação, que poderá, a partir dessas mesmas circunstâncias, rechaçar as alegações do réu. Assim, se A atira contra B, mas atinge C, por erro na execução, poderá suscitar, apesar disso, legítima defesa contra B (vítima potencial), e não contra C, estranho ao conflito.

Não se trata, portanto, de um simples problema de individualização da pena, mas de um problema relativo à própria teoria do delito  (estrutura do crime) e ao processo de imputação que dela resulta, com consequências, obviamente, também sobre a teoria da pena.

Além disso, não faria sentido que o direito penal e o processo penal dessem tratamento diverso a um mesmo assunto, ora afirmando uma coisa, ora outra, até porque, conforme vimos, o processo penal é o direito penal em movimento, um seu continuum.

1Hamlet, querendo matar Cláudio, mata Polônio: erro sobre a pessoa e competência no processo penal. Disponível em Paulo Queiroz.net

Com alguma frequência o tribunal do júri tem decidido pela absolvição de réus que alegam negativa de autoria, exclusivamente, apesar de responder, afirmativamente, às duas perguntas iniciais sobre a materialidade e a autoria delitiva, conclusivas de que foi o réu quem praticou o homicídio ou dele participou. Para alguns autores, essa decisão, embora contraditória, seria legítima em virtude da soberania dos veredictos, razão pela qual os jurados seriam livres para decidirem como quiserem, para além do ordenamento jurídico.

Não estamos de acordo com isso.

É que a assim chamada soberania dos veredictos (CF, art. 5°, XXXVIII¹) não constitui um poder de decisão absolutamente incontrastável que permitisse ao tribunal do júri decidir com total liberdade e, pois, sem vínculo algum com o ordenamento jurídico vigente (constitucional e legal), dada a absoluta incompatibilidade de semelhante poder com os fundamentos e princípios que informam o Estado Democrático de Direito (CF, art. 1°).

Com efeito, o poder decisório que se traduz na soberania dos veredictos é, em verdade, um problema de competência cujo alcance é relativamente limitado, pois significa apenas que nenhum juiz ou tribunal, que não o próprio tribunal do júri, pode rever ou modificar suas decisões de mérito, condenatórias ou absolutórias.

Nesse exato sentido, escreve José Frederico Marques:

Se soberania do Júri, no entender da communis opinio doctorum, significa a impossibilidade de outro órgão judiciário substituir ao Júri na decisão de uma causa por ele proferida, soberania dos veredictos traduz, mutatis mutandis, a impossibilidade de uma decisão calcada em veredicto dos jurados ser substituída por uma sentença sem esta base.

Os veredictos são soberanos, porque só os veredictos é que dizem se é procedente ou não a pretensão punitiva.²

A soberania dos veredictos importa, essencialmente, portanto, numa restrição ao poder de revisão das decisões de mérito. Mas também esse poder não é absoluto, pois está sujeito a uma série de limitações que o relativizam grandemente, a exemplo do que ocorre com a revisão criminal (CPP, art. 621), admitida que é para absolver o réu ou atenuar a condenação decretada pelo júri, e com a admissão da apelação, nos casos previstos em lei, a favor e contra o réu.

O tribunal do júri, por conseguinte, como instituição democrática que é, está forçosamente vinculado aos princípios e garantias inerentes ao Estado Constitucional de Direito, porque, do contrário, sua concepção não faria sentido algum nesse contexto. Justamente por isso, são-lhe inteiramente aplicáveis os princípios fundamentais que regem o direito e o processo penal democrático, a exemplo do princípio da legalidade, do devido processo legal, da imparcialidade, do duplo grau de jurisdição etc.

A única (possivelmente) exceção a isso é a dispensa de fundamentação das decisões dos jurados (CPP, art. 489), exceção, aliás, que tem levado alguns autores a propor a abolição pura e simples do tribunal júri, por incompatibilidade com as garantias do Estado de Direito.³

Além do mais, se as decisões do tribunal do júri não comportassem reforma, a pretexto de ofensa à soberania dos veredictos, violar-se-ia, entre outros, o princípio do duplo grau de jurisdição.⁴

Os limites da soberania dos veredictos são, em última análise, os limites do próprio Estado, portanto.

Em suma, o júri, ele próprio uma garantia constitucional, não é uma instituição fora ou além do Estado Constitucional de Direito, razão pela qual os jurados, como todo e qualquer juiz ou tribunal (togado ou não, leigo ou não), não podem decidir arbitrariamente, isto é, sem nenhum tipo de vínculo seja com a prova dos autos, seja com o ordenamento jurídico.

O júri não é, enfim, uma espécie de juízo ou tribunal de exceção.

Consequentemente, a decisão inicialmente referida incorre em manifesta contradição que a compromete substancialmente, visto que os jurados acabam por afirmar que o réu é e não é culpado de crime de homicídio.

Nesse sentido, convém referir os seguintes precedentes:

HABEAS CORPUS. PACIENTE DENUNCIADO POR HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO (ART. 121, § 2o., II E VI DO CPB). ABSOLVIÇÃO PELO CONSELHO DE SENTENÇA. REFORMA DA DECISÃO PELO TRIBUNAL A QUO, COM A DETERMINAÇÃO DE REALIZAÇÃO DE NOVO JULGAMENTO. PRECLUSÃO DA PRETENSÃO DEDUZIDA PELO PARQUET ESTADUAL. MATÉRIA NÃO APRECIADA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CONTRADIÇÃO NAS RESPOSTAS DOS QUESITOS FORMULADOS. RECONHECIMENTO DA MATERIALIDADE E DA AUTORIA, HAVENDO, CONTUDO, A ABSOLVIÇÃO DO PACIENTE, SENDO QUE A NEGATIVA DE AUTORIA FOI A ÚNICA TESE FORMULADA PELA DEFESA. ART. 490 DO CPP. NECESSÁRIA INTERVENÇÃO DO MAGISTRADO, TODAVIA NÃO VERIFICADA NA ESPÉCIE. PARECER DO MPF PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM. ORDEM DENEGADA. 1. O tema relativo à preclusão da matéria deduzida pelo Parquet Estadual em sede de apelação - contradição entre quesitos, com a nulidade do julgamento - não foi submetido à apreciação do Tribunal a quo, consubstanciando sua análise, nesta Corte Superior, inadmissível supressão de instância. 2. Submetido a julgamento perante o Tribunal do Júri, restou o paciente absolvido, nada obstante o Conselho de Sentença ter reconhecido que as lesões descritas no laudo foram a causa da morte e ter o paciente agido de forma livre e consciente, com vontade de matar, quando desferiu os golpes com instrumento contundente (faca) contra a vítima. 3. In casu, a única tese defensiva foi a de negativa da autoria, conforme consignado na ata de julgamento. Assim sendo, conforme registrou o aresto combatido, a resposta positiva ao quesito relativo à absolvição do réu surge contraditória com o reconhecimento da autoria. 4. Parecer do MPF pela denegação da ordem. 5. Ordem denegada.
(HC 201000029925, NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, STJ - QUINTA TURMA, DJE DATA:16/11/2010.)

HABEAS CORPUS. PACIENTE ABSOLVIDO DA IMPUTAÇÃO DE HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. NEGATIVA DE AUTORIA RECONHECIDA PELO CONSELHO DE SENTENÇA. DECISÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS. DETERMINAÇÃO, PELO TRIBUNAL A QUO, DE REALIZAÇÃO DE NOVO JULGAMENTO. ACÓRDÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. INOCORRÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA SOBERANIA DOS VEREDICTOS. PRECEDENTES DO STJ. PARECER DO MPF PELA DENEGAÇÃO DO WRIT. ORDEM DENEGADA. 1. Inexiste constrangimento ilegal ou violação da soberania do Júri Popular, em razão da anulação, pelo Tribunal de Justiça, da decisão absolutória do Conselho de Sentença, alicerçada unicamente na negativa de autoria sustentada pelo réu, se tal argumento não encontra respaldo nos elementos de prova coligidos, evidenciando-se manifestamente contrária ao conjunto fático-probatório apurado na instrução. 2. In casu, além dos depoimentos das testemunhas a respeito da declaração da vítima, que apontou o paciente como o autor dos disparos, que, posteriormente, acabaram levando-a à morte, verifica-se profunda contradição nos depoimentos de seus familiares sobre a hora em que o paciente teria saído de casa naquele dia. 3. Ademais, há outra circunstância peculiar que demonstra a contrariedade admitida pelo Tribunal de origem, qual seja, a resposta afirmativa dos Jurados ao quesito concernente ao cometimento, por parte da testemunha de defesa ANTONIO PAULO SANTANA, do crime de falso testemunho sobre fato juridicamente relevante e pertinente ao objeto do processo em que o paciente foi absolvido, qual seja, exatamente o álibi por ele apresentado. 4. Ordem denegada, em consonância com o parecer ministerial.
(HC 200802486106, NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, STJ - QUINTA TURMA, DJE DATA: 22/03/2010.)

1 O art. 5°, XXXVIII, da CF, dispõe: é reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, assegurados: a) a plenitude de defesa; b) o sigilo das votações; c) a soberania dos veredictos; d) a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida.

2 MARQUES, José Frederico. A instituição do júri. Campinas: Bookseller, 1997, p.80. No mesmo sentido, Hermínio Marques Porto. Júri. São Paulo: Saraiva, 2005. E Ângelo Ansanelli Júnior. Tribunal do Júri e A Soberania dos Veredictos. Rio: Lúmen Júris, 2005.

3Nesse sentido, Aury Lopes Júnior. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. Rio: Lumen Juris, 2009.

4 Elmir DUCLERC, Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 604, escreve a propósito da apelação contra decisões do tribunal do júri:.”De um modo geral, esse tratamento legislativo diferenciado tem sido apontado como uma tentativa de equilibrar, infraconstitucionalmente, dois importantes princípios do Direito Processual Penal: o duplo grau de jurisdição e a soberania dos veredictos. É que se por um lado o duplo grau impõe a possibilidade de revisão da sentença por juiz superior, a soberania dos veredictos, por outro, exige que o julgamento popular, nos crimes da competência do Júri, não possa ser modificado por juízes togados, ainda quando integrantes de uma instância superior. A solução encontrada pelo legislador, portanto, foi admitir o recurso somente nos casos de erro de direito (alíneas a, b e c, do inciso III) e nas hipóteses em que a decisão do Júri estiver totalmente divorciada das provas; e mesmo nessa última hipótese a apelação, uma vez deferida, não tem o condão de simplesmente reformar a decisão, condenando quem foi absolvido ou absolvendo quem foi condenado; tudo o que pode fazer o Tribunal nesses casos é anular o julgamento e determinar que outro seja realizado; a decisão que resultar do segundo julgamento, contudo, seja ela qual for, não poderá mais ser impugnada sob esse fundamento, nos exatos termos do art. 593, §3º, do CPP.”.

]]> http://pauloqueiroz.net/limites-da-soberania-dos-veredictos/feed/ http://pauloqueiroz.net/estupro-de-vulneravel/ http://pauloqueiroz.net/estupro-de-vulneravel/#comments Mon, 02 Apr 2012 20:27:28 +0000 pauloq http://pauloqueiroz.net/estupro-de-vulneravel/ O art. 217-A, caput, do Código Penal define como estupro de vulnerável “ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze)anos”.

Discute-se, então, se essa condição legal de vulnerabilidade é absoluta ou relativa, isto é, se admite ou não prova em sentido contrário, apesar da idade da vítima etc.¹

Temos que as hipóteses legais de vulnerabilidade têm, necessariamente, caráter relativo, admitindo, por isso, prova em sentido contrário.

Primeiro, porque a história é um elemento essencial do direito, por isso que as presunções legais (a condição de vulnerável encerra um presunção legal implícita de impossibilidade de autodefesa) têm, em princípio, valor relativo. Segundo, porque o legislador não pode suprimir a liberdade de alguém a pretexto de protegê-la. Terceiro, porque não existem direitos absolutos, uma vez que a absolutização de um direito implicaria, inevitavelmente, a negação mesma do direito (v.g., absolutizar o direito à liberdade de expressão importaria na anulação do direito à honra e vice-versa).

Justamente por isso é que as presunções legais hão de ter caráter relativo, porque, do contrário, os mais inofensivos atos libidinosos passados entre crianças ou entre adolescentes constituiriam ato infracional e os sujeitariam à medida socioeducativa, nos termos do Estatuto da Criança e do Adolescente. O mesmo ocorreria com portadores de transtorno mental, que ficariam privados do direito fundamental a uma vida sexual regular e, por consequência, do direito de procriar, casar etc.

Que se trata de presunção relativa, a admitir prova em sentido contrário, ao menos no que toca aos portadores de transtorno mental e incapazes de oferecer resistência, é o que se conclui facilmente da leitura da própria lei, ao exigir, além da condição de enfermidade ou deficiência mental, que o ofendido não tenha o “necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência”. (CP, art. 217-A, §1°).

Note-se ainda que por vezes tais relações (namoros etc.) ocorrem com o conhecimento e anuência dos próprios pais ou responsáveis pelos indivíduos tidos por vulneráveis.

E mais, os autores que sustentam o caráter absoluto da vulnerabilidade da vítima menor de 14 anos não raro admitem o caráter relativo dos demais casos, contraditoriamente, uma vez têm o mesmo tratamento legal, razão pela qual devem ser orientados segundo os mesmos princípios e terem uma mesma interpretação sistemática.

Além do mais, a proteção penal não pode ter lugar quando for perfeitamente possível uma autoproteção por parte do próprio indivíduo, sob pena de violação ao princípio de lesividade.

Finalmente, a iniciação sexual na adolescência não é necessariamente nociva, motivo pelo qual a presumida nocividade constitui, em verdade, um preconceito moral.²

Assim, ao menos em relação a adolescentes (maiores de doze anos), é razoável admitir-se prova em sentido contrário à previsão legal de vulnerabilidade, de modo a afastar a imputação de crime sempre que se provar que, em razão de maturidade (precoce), o indivíduo de fato não sofreu absolutamente constrangimento ilegal algum, inclusive porque lhe era perfeitamente possível resistir, sem mais, ao ato.³

1 No sentido de que se trata de presunção relativa, Francisco Muñoz Conde, cit., p. 220; Cezar Roberto Bitencourt. Direito Penal. Parte Especial, v. 4. São Paulo: Saraiva, 2011; e Alberto Silva Franco. Código Penal e sua intepretação. São Paulo: RT, 2007. No sentido contrário, Rogério Greco. Direito Penal. Parte Especial, v. 3. Niterói: Impetus, 2011, entre outros.

2De acordo com José Angelo Gaiarsa (Poder e Prazer. São Paulo: Editora Ágora, 1986, p. 21/27). , “se quisermos um mundo menos violento (e mais feliz) temos que rediscutir – pensando na coletividade e no futuro da espécie – o erotismo infantil e a permissão sexual para adolescentes. Sinteticamente: quem está muito interesssado em sexo e prazer não está muito interessado em violência”. Segundo James W Prescott, citado por Gaiarsa (idem), “entre os seres humanos, uma personalidade orientada para o prazer raramente exibe condutas violentas ou agressivas, e uma personalidade violenta tem pouca capacidade para tolerar, experimentar ou gozar atividades sensualmente prazenteiras. A relação recíproca entre prazer e violência é altamente signficativa, porque certas experiências sensoriais durente os períodos iniciais do desenvolvimento criarão uma predisposição neuropsicológica para comportamentos posteriores, estejam eles orientados para a violência ou orientados para o prazer.”.

3Como assinala Tomás S. Vives Antón e outros, é um exagero presumir que toda relação sexual entre um adulto e um menor é prejudicial para este, visto que um menor de 13 anos pode conhecer perfeitamente o significado de uma ação sexual e suas possíveis consequências. Derecho penal, parte especial, cit., p.225.

Os direitos dos outros podem se referir apenas ao que está em nosso poder; não seria razoável, se eles quisessem de nós algo que não nos pertence. Colocado de modo mais preciso: apenas ao que eles acreditam estar em nosso poder, pressupondo que seja o mesmo que acreditamos estar em nosso poder. O mesmo erro bem poderia se achar em ambos os lados: o sentimento do dever depende de partilharmos, nós e os outros, a mesma crença quanto à extensão de nosso poder: de sermos capazes de prometer determinadas coisas, de nos comprometermos em relação a elas (“livre arbítrio”) – meus direitos – são aquela parte do meu poder que os outros não apenas me concederam, mas também desejam que eu preserve. Como chegaram eles a isso? Em primeiro lugar, mediante sua inteligência, temor e cautela: seja que esperam algo semelhante de nós em retorno (proteção dos seus direitos), que consideram perigosa ou inadequada uma luta conosco, que vêem toda diminuição de nossa força uma desvantagem para si, pois então tornamo-nos impróprios para uma aliança com eles, no enfrentamento de um terceiro poder hostil. Em segundo lugar, mediante dádiva ou cessão. Nesse caso, os outros têm poder bastante e mais que bastante para ceder parte dele e garantir a parte cedida àquele a quem a doaram: em que se pressupõe exíguo sentimento de poder naquele que se deixa presentear.

Assim nascem os direitos: graus de poder reconhecidos e assegurados. Se as relações de poder mudam substancialmente, direitos desaparecem e surgem outros – é o que mostra o direito dos povos, em seu constante desaparecer e surgir. Se nosso poder diminui substancialmente, modifica-se o sentimento daqueles que vêm assegurando o nosso direito: eles calculam se podem nos restabelecer a antiga posse plena – sentindo-se incapazes disso, passam a negar nossos “direitos”. Do mesmo modo, quando nosso poder cresce consideravelmente muda o sentimento daqueles que até então o reconheciam, e cujo reconhecimento não mais necessitamos: eles tentarão empurrá-lo até seu nível anterior e desejarão intervir, nisso invocando seu “dever” – mas é palavreado inútil.

Onde o direito predomina, um certo estado e grau de poder é mantido, uma diminuição ou um aumento é rechaçado. O direito dos outros é a concessão, feita por nosso sentimento de poder, ao sentimento de poder desses outros. Quando o nosso poder mostra-se abalado e quebrantado, cessam os nossos direitos: e, quando nos tornamos muito mais poderosos, cessam os direitos dos outros sobre nós, tal como os havíamos reconhecido a eles até então - O “homem justo” requer, continuamente, a fina sensibilidade de uma balança: para os graus de poder e direito, que, dada a natureza transitória das coisas humanas, sempre ficarão em equilíbrio apenas por um instante, geralmente subindo ou descendo: - portanto, ser justo é difícil, e exige muito prática e boa vontade, e muito espírito muito bom.-

Extraído de Aurora, de F. Nietzsche. São Paulo: Companhia das Letras, 2004, pp. 82-83. Tradução de Paulo César de Souza.

]]> http://pauloqueiroz.net/nietzsche-aforismo-112-de-aurora/feed/ http://pauloqueiroz.net/para-uma-futura-e-radical-reforma-do-sistema-judicial/ http://pauloqueiroz.net/para-uma-futura-e-radical-reforma-do-sistema-judicial/#comments Thu, 01 Mar 2012 17:45:53 +0000 pauloq http://pauloqueiroz.net/para-uma-futura-e-radical-reforma-do-sistema-judicial/ Juízes e tribunais são indispensáveis num Estado de Direito: os juízes para julgar e os tribunais para reexaminar as decisões dos juízes, uma vez que a impugnabilidade das decisões do poder público (judiciais e administrativas) é essencial à democracia, que não se compraz com manifestações de poder absolutamente imodificáveis. A recorribilidade das decisões e, pois, o duplo grau de jurisdição, é irrenunciável, portanto.

Mas o processo judicial não é um fim em si mesmo, e sim um meio a serviço de um fim: a justa e pronta solução do litígio, razão pela qual as ações não podem durar indefinidamente, devendo ser julgadas num prazo de tempo razoável (CF, art. 5°, LXXVIII).

Ocorre, porém, que, segundo o modelo judicial atualmente vigente, o princípio constitucional da razoável duração do processo não passa de uma afirmação retórica grandemente inútil. Porque, de fato, com ou sem razão, com ou sem amparo legal, as partes podem procrastinar indefinidamente o julgamento das ações (cíveis e criminais), frustrando a expectativa de quem litiga de boa fé, isto é, legitimamente. Contrariamente ao provérbio, a justiça tarda e falha.

É bem verdade que a legislação processual (civil e penal) tem sido seguidamente modificada nos últimos anos, objetivando alterar esse estado de coisas. Mas o certo é que, apesar das reformas, pouco mudou no particular. É que em geral as modificações levadas a efeito são meramente paliativas, as quais, a pretexto de transformarem a realidade, criam, em verdade, as condições para que tudo permaneça como sempre foi, criando uma falsa impressão de mudança e modernização. São reformas que, apesar de necessárias, são em sua essência conservadoras ou mesmo reacionárias. E problemas estruturais demandam intervenções também estruturais.

Na verdade, se quisermos modificar substancialmente esse estado de coisas, tornando o sistema judicial minimamente eficiente, menos burocrático, oneroso e inútil, cumprirá:

1)Extinguir os tribunais superiores (STJ, TSE, TST, STM), um luxo inútil e desnecessário, quer porque fracassaram quanto à missão (impossível) de uniformizar a jurisprudência, quer porque constituem uma espécie de terceiro grau de jurisdição, quer porque suas decisões são reformáveis pelo Supremo Tribunal Federal, quer porque oneram excessiva e inutilmente os cofres públicos; 2)transformar o Supremo Tribunal Federal (STF) em tribunal constitucional, para decidir matéria específica e restrita; 3)extinguir o tribunal do júri, seja porque há muito cessaram as razões histórias que o justificavam, seja porque o julgamento dos crimes contra a vida (homicídio, aborto etc.) pode ser perfeitamente realizado pelos juízes singulares, seja porque a decisão dos jurados padece do vício insanável de desfundamentação; 4)admitir, em princípio, dois únicos recursos: agravo e apelação, proibindo os tribunais de contemplarem, em seus regimentos, outros além do que dispuser o Código de Processo a respeito; 5)extinguir o foro por prerrogativa de função (foro privilegiado), por evidente incompatibilidade com o princípio da igualdade (isonomia); 6)tornar eficientes (e ampliar) os instrumentos legais que visem a constranger as partes (juízes e promotores de justiça, inclusive) a praticar os atos processuais em tempo razoável; 7)abolir a chamada jurisdição voluntária ou graciosa, porque a intervenção do juiz num caso concreto só faz sentido diante de um conflito grave e sério entre as partes; 8)vincular/submeter a polícia judiciária ao Ministério Público, quer porque a atuação da citada polícia está orientada (constitucionalmente) para subsidiar a intervenção ministerial, quer porque tal providência afastará, grandemente, a nefasta influência (controle informal) de prefeitos e governadores sobre a atividade policial; 9)fortalecer e reestruturar a atuação dos juízes de primeira instância; 10)proceder a uma reforma substancial do estatuto da magistratura para ajustá-la à realidade atual e abolir privilégios injustificáveis (v.g., aposentadoria como pena).

Trata-se de um capítulo que já não faz qualquer sentido nos dias atuais, visto que o ato obsceno não ofende gravemente a dignidade sexual de ninguém (no máximo, dá causa a algum desconforto ou constrangimento) e é passível de repressão suficiente no âmbito administrativo; e o escrito ou objeto obsceno, além de obsoleto, é francamente inconstitucional, por violar tanto a liberdade de autodeterminação sexual quanto a de manifestação artística e cultural (CF, art. 5°, IX).¹

Com efeito, no que tange à liberdade de autodeterminação sexual, já vimos que o Estado não pode criminalizá-la sob nenhum pretexto; e no que se refere à liberdade artística e cultural, a Constituição (art. 5°, IX) prevê que “é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença”, razão pela qual, ao invés de sofrer restrição de caráter penal, cumpre assegurar-lhe o pleno exercício.

Ademais, rigorosamente falando, não existem fenômenos morais (ou imorais), mas apenas uma interpretação moral dos fenômenos (Nietzsche), de modo que a distinção entre a boa e a má arte e entre o obsceno e o não obsceno não depende tanto da obra, mas da interpretação que recai sobre ela, uma vez que o caráter artístico de algo não é uma qualidade daquilo que designamos como tal, mas uma relação entre o sujeito e a coisa assim designada.

Mas isso não quer dizer que tais atividades não possam sofrer regulamentação administrava conforme a idade dos interessados etc. O que não pode ocorrer é a censura que importe, por exemplo, na proibição de determinados livros que supostamente ultrajariam o pudor ou seriam obscenos (v.g., livros de Sade ou Sacher Masoch).

Os tipos já não fazem também sentido por conta do advento da internet, espaço facilmente acessível em que se pode encontrar de tudo em termos de informação e imagem (erótica, pornográfica, obscena etc.), bem como do florescimento da indústria de filmes (e literatura) pornográficos e o surgimento de sex shops etc..

De mais a mais, quando se percebe alguém praticando ato obsceno em lugar público, o melhor a fazer é, em princípio, evitar o local, desviar os olhos ou convidá-lo a se conter ou a retirar-se, eventualmente com apoio policial, inclusive.

Finalmente, quanto à proteção de crianças e adolescentes, a Lei n° 8.069/90 já prevê diversos tipos penais (arts. 240 a 241-C).

1 No mesmo sentido do texto, Cezar Roberto Bitencourt (Direito Penal, cit., p. 191): “A nosso juízo, essa superada infração penal devia, de há muito, ter sido extirpada do direito positivo brasileiro, especialmente a partir da vigência da Constituição Federal de 1988, que tenta eliminar toda forma de censura às atividades artísticas e culturais.”. E Nucci: “Ademais, mantendo-se a vigência dos tipos incriminadores dos artigos 233 e 234, pode-se atingir problemas mais sérios, concernentes à liberdade de expressão artística, cultural e propagandística, afinal, não são poucos os casos de pessoas que se apresentam nuas ou semi-nuas, expondo a genitália para finalidades variadas. Desde a sessão de fotos em local público até aposição de cartazes com modelos em via pública. Sob tal enfoque, está-se entregando a avaliação desse grau de sutileza, entre o artístico-cultural-propagandística e o obsceno.” Comentários, cit., p. 170. De modo semelhante, Rogério Greco (Direito Penal, cit.).

Três graus de latitude modificam toda a jurisprudência, um mediano decide acerca da verdade; com poucos anos de domínio, as leis fundamentais mudam; o direito tem suas épocas, a entrada de Saturno em Leão nos assinala a origem de determinado crime. Curiosa justiça que um rio delimita! Verdade aquém dos Pirineus, erro além.

O latrocínio, o incesto, o assassinato das crianças e dos pais, tudo encontrou seu lugar entre as ações virtuosas. Pode haver algo de mais absurdo que um homem ter direito de matar-me porque mora do outro lado do rio, e seu príncipe é contendor com o meu, embora eu não tenha nada contra ele?

O costume faz toda autoridade, pela mera razão de ser aceito; esse é o fundamento místico de sua autoridade.

Não convém que o homem sinta a verdade da usurpação: ela foi introduzida outrora sem razão, e tornou-se razoável; cumpre fazê-la ver como autêntica, eterna, e ocultar seu começo, se não quisermos que logo tenha fim.

Daí procede o direito da espada, pois a espada constitui um verdadeiro direito.

A força é a rainha do mundo, não a opinião.

Montaigne não tem razão: o costume só deve ser seguido por ser costume e não por ser razoável ou justo, mas o povo o segue pela única razão de acreditá-lo justo.

É justo que o que é justo seja seguido, é necessário que o que é mais forte seja seguido. A justiça sem a força é impotente; a força sem a justiça é tirânica. A justiça sem a força será contestada, porque há sempre homens maus; a força sem a justiça será acusada. É preciso, pois, reunir a justiça e a força, fazendo com que o que é justo seja forte, ou o que é forte seja justo. A justiça está sujeita à disputa, a força é muito reconhecível e sem disputa. Assim, não se pôde dar força à justiça, porque a força contestou a justiça, dizendo que era justa e que ela, a força, é que era justa. Deste modo, não se podendo fazer que o que é justo fosse forte, fez-se que o que é forte fosse justo.

Extraídas de Pensamentos sobre política. São Paulo: Martins Fontes, 1994.

Tudo o que existe, existe para o pensamento, isto é, o universo inteiro apenas é objeto em relação a um sujeito, percepção apenas, em relação a um espírito que percebe.

Tudo o que o mundo encerra ou pode encerrar está nesta dependência necessária perante o sujeito, e apenas existe para o sujeito. O mundo é, portanto, representação.

Se o mundo existisse unicamente no espaço, seria rígido e imóvel: não haveria sucessão, nem mudança, nem ação; uma vez suprimida a ação, a matéria sê-lo-ia do mesmo modo. Se o mundo existisse unicamente no tempo, tudo se tornaria fugidio; então, não haveria permanência, nem justaposição, nem simultaneidade, e, por conseqüência, não haveria duração; também não haveria matéria como há pouco.

Toda causalidade e, por conseguinte, toda matéria, toda realidade, apenas existe pelo entendimento, para o entendimento.

Um objeto em si, independente do sujeito, é uma coisa absolutamente inconcebível, visto que, enquanto objeto, esta coisa implica o sujeito, do qual ela é apenas representação.

O objeto e a representação são apenas uma única e mesma coisa.

Todo o mundo objetivo é e permanece representação e, por esta razão, é absoluta e eternamente condicionado pelo sujeito; em outras palavras, o universo tem uma idealidade transcendental. Daqui não resulta que ele seja ilusão ou mentira; ele parece aquilo que é, uma representação, melhor dizendo, uma série de representações cujo vínculo comum é o princípio da causalidade.

A vida e os sonhos são folhas de um livro único: a leitura seguida das páginas é aquilo a que se chama a vida real; mas quando o tempo habitual da leitura (o dia) passou e chegou a hora do repouso, continuamos a folhear negligentemente o livro, abrindo-o ao acaso em tal ou tal local e caindo tanto numa página já lida como sobre uma que não conhecíamos; mas é sempre no mesmo livro que lemos.

Extraídas de o mundo como vontade e representação. São Paulo: Contaponto, 2004.