Exmo. Sr. Dr. Juiz:

Acabo de tomar ciência, na condição de membro do Conselho Penitenciário da Bahia, do teor de uma sentença penal proferida por V.Exa., em que Maria Sueli de tal foi condenada à pena de 03 anos de reclusão, em regime fechado, pela prática do crime de tráfico ilícito de droga (Lei 6.368/76, art. 12), visto conduzir, dentro da cavidade vaginal, e durante visita que faria a seu companheiro na penitenciária Lemos Brito, 1,0 grama de cocaína e “certa quantidade de maconha”. Este o motivo da carta que ora faço chegar às mãos de V.Exa., para expressar minha preocupação.

É que, ao aplicar a lei tão implacavelmente, V.Exa., segundo me parece, não se louvou no melhor Direito e, mais grave, embora imbuído certamente dos melhores propósitos, acabou por consagrar uma decisão que não é justa, afinal, deixou de tomar em conta princípio elementar do
Direito: o Princípio da Proporcionalidade. Sim, porque ninguém em sã consciência considerará que este “pobre-diabo”, dada a manifesta insignificância da ação, mereça, de fato, tão enérgico castigo. Aliás, como V.Exa. poderá perceber, tal pena corresponde ao máximo da pena cominada ao homicídio culposo, a três vezes a pena mínima prevista para a lesão corporal grave (CP, art. 129, §1°) e ao triplo da pena máxima correspondente à lesão corporal culposa (?), condutas incontestavelmente bem mais graves. Demais disso, já não teria sido suficiente a humilhação de ser submetida a tão constrangedora revista, de ser presa, processada, de ficar privada da companhia de seus filhos, companheiro e entes queridos?

Por outro lado, ao assinalar (na sentença condenatória) que o “motivo ensejador da prática abominável do delito imputado a acusada, é deveras nefasto à sociedade, o que impõe a sua segregação social, pelo princípio da recuperação e posterior reintegração da delinqüente ao meio social”, V.Exa. não tem em conta as atuais condições das nossas penitenciárias, que, longe de ressocializar, dessocializam, longe de reeducar, corrompem e embrutecem. Aliás, como deve saber V.Exa., a idéia mesma da “ressocialização” é tida hoje como um “mito”, uma idéia, enfim, inteiramente desacreditada, afinal não se pode pretender educar alguém para liberdade em condições de não-liberdade (Muñoz Conde).

Semelhantemente, quando V.Exa. afirma que se trata de uma “ação abominável e nefasta à sociedade”, dá a impressão de estar se referindo a um outro caso, que não aquele objeto do processo, pois, onde se vê tal coisa, dever-se-ia enxergar, data vênia, algo de dramaticamente humano, penoso e absolutamente irrelevante do ponto de vista social, a recomendar não o castigo, mas o perdão.

Bem sei que V.Exa. poderia redargüir, argumentando que se há injustiça, a injustiça reside na lei, não na sua sentença. Semelhante objeção, porém, não procederia, visto que se olvidariam duas questões fundamentais: primeiro, que, na aplicação da lei, é dever do juiz fazê-lo conforme o sistema de valores e princípios constitucionais, dentre os quais avulta o princípio da proporcionalidade, segundo o qual, o direito penal, em razão de seu caráter inevitavelmente traumático, cirúrgico e negativo (García-Pablos), não deve intervir senão em casos especialmente graves e socialmente danosos, de sorte que condutas insignificantes são, em princípio, penalmente atípicas. Nesse sentido, recente decisão do STJ: “A apreensão de quantidade ínfima de droga – 0,25g de cocaína – sem qualquer prova de tráfico, não tem repercussão penal, à vista da míngua de lesão ao bem jurídico tutelado, enquadrando-se o tema no campo da insignificância” – Habeas-corpus concedido (HC n° 8.020/RJ, 6ª Turma, relator Min. Fernando Gonçalves, j. 25.03.99, DJU 13.06.99, p. 227). Caberia lembrar, ainda, que a doutrina majoritária (Flávio Gomes, Damásio de Jesus etc.) e a jurisprudência dominante entendem que o tráfico ilícito de entorpecentes admite a substituição da pena de prisão por “penas alternativas”, desde que não seja superior a 04 anos, como neste caso. E V.Exa. sequer faz referência à possibilidade de substituição…

Finalmente, a obrigação primeira do juiz não é com a lei (ordinária), mas com a Constituição, âlfa e ômega do ordenamento jurídico, sob pena subversão da hierarquia das normas. Por isso é que Ferrajoli (Derechos y Garantias) assinala, com toda razão, que a missão do juiz já não é, como no velho paradigma positivista, sujeição à letra da lei, qualquer que seja o seu significado, senão sujeição à lei enquanto válida, é dizer, coerente com a Constituição. E no modelo constitucional-garantista, a validez já não é um dogma associado à mera existência formal da lei, razão pela qual a interpretação judicial da lei é também sempre um juízo sobre a lei mesma, que corresponde ao juiz junto com a responsabilidade de eleger os únicos significados válidos, ou seja, compatíveis com as normas constitucionais substanciais e com os direitos fundamentais estabelecidos pelas mesmas.

Esteja certo, porém, que não o censuro por coisa alguma, nem me cabe fazê-lo, mesmo porque, para tão severa decisão, que condenou esta pobre mulher (agora duplamente vitimada) a 03 anos de cárcere, concorreram, certamente, um promotor público implacável e um advogado pouco combativo e desinteressado. Desejo, no entanto, que V.Exa., refletindo, humildemente, sobre todas essas questões (visto ser a humildade a primeira das virtudes de um bom juiz), possa vir, em casos futuros, a julgar com mais eqüidade, com mais humanidade, ainda que tal não coincida com a letra fria da lei, pois, como dizia Chaplin, “não sois máquinas, homens é que sois” !

Cordialmente,

PAULO QUEIROZ - Professor (UCSAL) e Procurador da República